Efectos de la nulidad de las cláusulas abusivas de gastos e impuestos en los préstamos hipotecarios (RF 39/20 22 de Septiembre de 2020 al 28 de Septiembre de 2020)

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Una persona física firma con una entidad financiera un préstamo hipotecario en el cual, entre otras cláusulas, se recoge una cláusula por la que se repercutían a la prestataria los gastos fiscales y notariales derivados de la constitución de la hipoteca a la parte prestataria. Tras haber sido solicitada la nulidad, entre otras, de dicha cláusula, se declara nula, motivo por el cual se tiene por no puesta, debiendo ser restituida la cantidad satisfecha a estos efectos, incluidos la totalidad de los aranceles notariales y registrales y el impuesto en la modalidad AJD. El TS resuelve recurso de casación interpuesto por el banco afectado, frente a la sentencia de apelación, al entender infringidos los preceptos legales y reglamentariosaplicables (CC art.1258; L 7/1998 art.10; DLeg 1/2007 art.83), teniendo en cuenta que le condenaban a devolver la totalidad de los gastos fiscales, notariales y registrales al prestamista.La cuestión se centra en determinar las consecuencias de la nulidad de una cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario hipotecante. A estos efectos, el TS (entre otras, TS 23-1-19, EDJ 501276; TS 23-1-19, EDJ 501268) ha considerado que si se considera abusiva, esto implicaría que el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (arancel de los notarios, arancel de los Registradores, CC, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos.Como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula contractual, esta resulta inaplicable (Dir 93/13/CEE art.6.1 y 7.1). En este sentido, la jurisprudencia comunitaria ha venido entendiendo que, una vez que se declaraba el carácter abusivo de una cláusula y, por lo tanto, su nulidad, el juez nacional debía dejar sin aplicación esta cláusula con el fin de que no produjese efectos vinculantes para el consumidor, salvo si este se oponía a ello (en este sentido, entre otras, TJUE 14-6-12, asunto C-618/10;TJUE 26-3-19EDJ 2019/9671, asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17). En estos casos, el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho interno, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor (TJUE 30-5-13, asunto C-488/11). En particular, en caso de cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes, al resultar cantidades indebidamente pagadas, se genera en principio el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes (TJUE 21-12-16EDJ 2016/226005, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15). Con base en lo anterior, reciente el TJUE 16-7-20EDJ 2020/596738, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ha fijado, compartiendo su criterio el propio TS, que dado que una cláusula contractual declarada abusiva implica que nunca ha existido, esto justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Por tanto, una vez declarada nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula que atribuía todos los gastos e impuestos al prestatario consumidor, el tribunal debe entrar a analizar a quién, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias, corresponde satisfacer cada uno de ellos. De esta forma:a) AJD: el TS ha considerado (entre otras, TS 23-1-19, EDJ 501272) que en el caso de constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, hay que distinguir entre:-cuota variable: en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, es sujeto pasivo el prestatario;-cuota fija: por el timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial redactados en la matriz, queda obligado al pago el prestatario; respecto al timbre de las copias, es considerado sujeto pasivo quien las solicite.Por lo que se refiere a las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase, están exentas en cuanto al gravamen gradual de AJD. Por tanto, en el caso del AJD no se pueden atribuir todos los gastos al banco prestamista, dado que con carácter general y salvo ciertas excepciones, el principal sujeto pasivo obligado al pago de este tributo es el prestatario.b) Gastos de notaría: el TS (entre otras, TS 23-1-19, EDJ 501272) ha concluido que los gastos correspondientes al otrogamiento de la escritura se han de distribuir por mitad al prestamista y al prestatario (D 2-6-1944 art.63; RD 1426/1989 anexo II nomra 6ª). El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, le corresponde al prestatario, como el interesado en la liberación del gravamen. Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, debe abonarlas quien las solicite.c) Gastos del registro de la propiedad: el arancel de los registradores de la propiedad (RD 1427/1989), los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho, es decir, le corresponde al banco prestamista.En conclusión, se estima el recurso de casación en el sentido de que se deja sin efecto la condena al banco a pagar a los prestatarios el gasto del AJD; se mantiene la condena al banco a reintegrar a los prestatarios los gastos registrales; y, respecto de los gastos notariales, como se refieren al otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, se fija la condena al banco al pago de la mitad, pues fue otorgada en interés de ambas partes. TS 24-7-20, EDJ 613251

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