Diferencia entre los ERTE COVID-19 por fuerza mayor y por causas ETOP (RS 49/22 06 de Diciembre de 2022 al 12 de Diciembre de 2022)

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La empresa se dedica a la importación y comercialización al por mayor de artículos de playa y souvenirs que de marzo a septiembre vende a sus clientes repartidos por toda España. Para la comercialización cuenta con una red comercial que se desplaza a los centros de los clientes que se encuentran cerrados por el COVID-19. Ante esta situación la empresa solicita a la autoridad laboral que constate lafuerza mayor impeditiva respecto a sus trabajadores.La autoridad laboral declara no constada la fuerza mayor, sin perjuicio del derecho de la empresa de iniciar el procedimiento por otras causas (técnicas, organizativas o de producción). Contra dicha resolución la empresa recurre en alzada. Al desestimarse el recurso interpone demanda ante la AN que también se desestima. Contra dicha sentencia recurre en casación. La cuestión debatida es si procede la corrección de la denegación del ERTE por fuerza mayor derivado del COVID-19 instado por la empresa.El TS parte de la diferencia existente entre los ERTE COVID-19 por fuerza mayor y por causas ETOP (RDL 8/2020 art.22 y 23). Así, mientras el ERTE por fuerza mayor requiere tener su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, el ERTE ETOP solo requiere que dichas causas estén relacionadas con el COVID-19 (TS 15-12-21 EDJ 804038Rec 179/21; TS 17-2-22, EDJ 514659Rec 289/21; TS 19-5-22, EDJ 588478Rec 291/21; TS 22-6-22, EDJ 627863Rec 15/22).Como advierten dichas sentencias, no todas las consecuencias del COVID-19 encajan en la noción de fuerza mayor (RDL 8/2020 art.22), debiendo reconducirse, cuando proceda, a las causas ETOP (RDL 8/2020 art.23).En el concepto de fuerza mayor se diferencia (TS 19-5-22, EDJ 588478Rec 291/21): a) Si la empresa proporciona un bien o servicio directamente afectado por la declaración del estado de alarma, como la suspensión de clases escolares o del transporte público, basta con acreditar que esa es la actividad empresarial; b) En caso contrario, el hecho de que la demanda de bienes o servicios que proporciona la empresa se haya visto afectada por el COVID-19 no supone, por sí solo, que concurra la fuerza mayor especial. En dicho supuesto, la empresa debe acreditar que la pandemia le causó falta de suministros, contagio de su plantilla, etc.Asimismo, es relevante lo sostenido por dicha jurisprudencia en el sentido de que, con carácter general, las suspensiones o reducciones de actividad de su clientela, o encargos suspendidos o aplazados, no cumplen con el requerimiento exigido de que las pérdidas de actividad tengan su causa directa en el COVID-19 (RDL 8/2020 art.22.1) (TS 17-2-22, EDJ 514659Rec 289/21).Conforme a la doctrina señalada, en el presente supuesto la actividad de la empresa no se paralizó con causa directa en el COVID-19. La empresa alega que no pudo vender los productos que había importado y almacenado por la suspensión de actividad de sus clientes, que no hacían pedidos y declinaban el contacto con sus comerciales, pero esta causa no configura la causa de fuerza mayor, sino que, como señaló tanto la resolución administrativa, como la sentencia recurrida, podría subsumirse en causas ETOP.Por las razones expuestas se desestima el recurso de casación.TS 16-11-22, EDJ 739368Rec 138/22

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