Determinación de la base imponible de las retenciones sobre los cánones en el IRNR (RF 03/23 17 de Enero de 2023 al 23 de Enero de 2023)

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En un supuesto de solicitud de rectificación de autoliquidaciones, modelo 216, se pide la devolución de las retenciones practicadas sobre el IRNR, por entender la parte interesada que los ingresos tenían la consideración de rentas empresariales y no cánones. En caso de no prosperar este argumento, la recurrente solicita se acuerde la devolución de las retenciones sobre el mencionado impuesto que se consideren excesivas, una vez deducidos de la base imponible los gastos directamente relacionados con las rentas obtenidas.La cuestión de fondo discutida en la vía administrativa consistía en determinar si las rentas satisfechas por la entidad residente a la entidad irlandesa deben ser calificadas como cánones o como beneficios empresariales. De ello depende en relación condicional de la decisión que se adopte respecto de la categorización como estandarizado o customizado del software cuya comercialización encarga la no residente a la residente, por virtud de un contrato de comisión. Solo en el caso de considerarse que el software es estandarizado -por lo cual se trataría de beneficios empresariales-, las rentas obtenidas no estarían sujetas a retención de conformidad con el CDI España-Irlanda. En cambio, de ser considerado como adaptado o customizado resultaría procedente la retención en España al tipo del 10% -por considerarse un canon derivado de la propiedad intelectual y venta de artículos protegidos por derechos de autor-, por lo que no procedería la devolución de las retenciones que se pretende.Tras el análisis pericial, se concluye que la mayor parte del software comercializado por la entidad residente en virtud de su contrato de comisionista debe ser considerado como no estándar, por lo que las rentas obtenidas serán cánones a efectos del IRNR.En relación con el cálculo de la base de la retención que procede, hay que dilucidar si se pueden deducir los gastos directamente relacionados con los cánones. En este sentido, defiende la recurrente que la denegación de la deducibilidad constituiría una discriminación prohibida por el Derecho de la Unión puesto que, si la no residente fuera una sociedad residente en España, la residente no le habría practicado retención alguna, por lo cual se estaría tributando por el importe neto del canon.El Tribunal Supremo considera no discriminatoria la situación del no residente, al entenderla compensada por otros beneficios fiscales, como el de tributar a tipos más favorables, sin embargo, según el TJUE, un trato fiscal desfavorable contrario a una libertad fundamental -libre prestación de servicios- no puede considerarse compatible con el Derecho de la UE por la eventual existencia de otras ventajas (TJUE 13-7-16, asunto C-18/15; 18-10-12, asunto C-498/10).En consecuencia, la justificación alegada queda desactivada por la aplicación directa y primacía del Derecho de la Unión sobre el ordenamiento jurídico español, por lo que la recurrente puede deducir los gastos directamente vinculados a los cánones obtenidos por la no residente en España para la determinación de la base imponible de las retenciones.AN 12-10-22, EDJ 740937NOTALa Comisión Europea, en su paquete de infracciones del mes de octubre de 2021, recoge la decisión de incoar un procedimiento de infracción contra España, pidiéndole que adapte sus normas sobre las retenciones fiscales en origen sobre los pagos de cánones percibidos por contribuyentes no residentes conforme al TFUE artículo 56.

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