Cuestionada de nuevo la deducibilidad de la retribución de los administradores (RF 49/22 06 de Diciembre de 2022 al 12 de Diciembre de 2022)

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Ante la Audiencia Nacional se plantea si es deducible la retribución de los administradores por incumplimiento de la normativa mercantil. La Administración tributaria considera que el sistema de retribución previsto en los estatutos de la sociedad no cumple adecuadamente con el requisito de certeza exigido por el Tribunal Supremo, puesto que no determina el concreto sistema retributivo de los consejeros (por ejemplo, se desconoce qué tipo de retribuciones en especie percibirán), y por tanto, regularizó la situación tributaria de la sociedad comprobada.Por su parte la sociedad entiende que sus estatutos sociales sí concretan un sistema retributivo, ya que establecen un conjunto de reglas encaminadas a determinar la retribución de los consejeros, y porque el establecimiento de un importe de la remuneración (o de los criterios que permitan determinar perfectamente su cuantía sin margen alguno de discrecionalidad) no es una exigencia derivada de la normativa mercantil.El Tribunal da la razón a la sociedad basándose en la jurisprudencia del Tribunal Supremo: a) Por sistema de retribución puede entenderse el conjunto de reglas encaminadas a determinar la retribución. La LSC concede un amplio margen de libertad para fijar en los estatutos el sistema de retribución, que puede revestir una cierta complejidad o sistemas mixtos. Asimismo, es posible que los estatutos fijen como forma de retribución una cuantía fija cuyo importe se determine anualmente por la junta general de accionistas (por ejemplo, TS Civil 9-4-15, EDJ 80705).En el caso concreto se cumple este requisito, ya que los estatutos establecen el carácter retribuido del cargo de consejero y un conjunto de reglas encaminadas a determinar esa retribución, así como un procedimiento para su determinación (el acuerdo de la junta general o del consejo de administración).b) Los estatutos deben prever la retribución del administrador, fijar un sistema de retribución del cargo de administrador y, en su caso, prever la fijación por la junta de la retribución de la remuneración del administrador que desempeñe funciones gerenciales (por ejemplo, TS Civil 20-11-18, EDJ 646125).Por tanto, aunque la jurisprudencia no admita la diferenciación entre consejeros con funciones ejecutivas y el resto de consejeros a efecto de su respectiva retribución, lo relevante para enjuiciar la legalidad de la retribución del administrador es el cumplimiento de los requisitos anteriores. Así, dicha diferenciación no provoca necesariamente que las retribuciones correspondientes incumplan la normativa mercantil.Por tanto, como no existe incumplimiento de la normativa mercantil, el gasto derivado de la retribución de los administradores es deducible en el IS.AN 21-9-22, EDJ 705645

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