Cómputo de las bajas voluntarias para los umbrales del despido colectivo (RS 36/23 05 de Septiembre de 2023 al 11 de Septiembre de 2023)

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En una sucesión de contratas de un servicio de vigilancia y seguridad, la nueva adjudicataria del servicio decide, en un centro de trabajo de 62 trabajadores, no subrogar a 13 de la empresa saliente. De estos trabajadores, 8 firmaron la baja voluntaria en su empresa siendo contratados al día siguiente por la nueva adjudicataria. El Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada establece la obligación de la nueva adjudicataria de subrogar a los trabajadores de la empresa cesante en el servicioLa representación sindical impugna el despido colectivo y el derecho de subrogación de los trabajadores despedidos. El TSJ estima la demanda declarando nulo el despido de los 13 trabajadores. Contra dicha resolución la nueva contratista recurre en casación en unificación de doctrina. La cuestión a resolver consiste en determinar si la baja voluntaria de los 8 trabajadores de la empresa saliente constituye un fraude y por tanto han de considerarse como despidos a los efectos del cómputo de los umbrales del despido colectivo.El TS resuelve la cuestión y determina que el servicio prestado por las empresas se incardina en el Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada que establece la obligación de las nuevas adjudicatarias de subrogar a los trabajadores de la empresa cesante en el servicio. El incumplimiento de esta obligación supone el despido de los trabajadores no subrogados que, si superan los umbrales numéricos y temporales debe tramitarse a través del procedimiento de despido colectivo (ET art.51). A estos efectos, el TS recuerda su doctrina sobre el despido colectivo de hecho que aboca al necesario cómputo de todas las extinciones por causas no inherentes a la persona del trabajador y han de insertarse, por tanto, aquellos supuestos que tienen su origen último en la voluntad empresarial, es decir, a su iniciativa (TS 23-9-21, EDJ 707308Rec 92/21;Dir 98/59/CEEDL 1998/47604).En el caso concreto, si las 8 bajas voluntarias no pudieran considerarse como despidos, a los efectos del cómputo de extinciones de contratos, sólo habrían sido despedidos 5 trabajadores, de una plantilla de 62, por lo que no se superaría los umbrales del despido colectivo (10 trabajadores en empresas con menos de 100 trabajadores).Además, el TS considera que la baja voluntaria de los 8 trabajadores constituye un supuesto de fraude. La empresa entrante anunció a los trabajadores de la saliente que no iba a proceder a su subrogación, pero les propone que es posible su contratación si formalizaban su baja laboral en la anterior empresa. Esto evidencia que la iniciativa recae, de manera innegable, en la empresa, que incita a los trabajadores a presentar su baja con el fin de ser contratados ex novo y poder continuar trabajando. Para el TS, el efecto perseguido por la empresa era minorar el umbral fijado por el legislador para los trámites del despido colectivo, logrando esquivarlos.En definitiva, las extinciones computables ascienden a 13, lo que supera el umbral numérico para tramitar el procedimiento de despido colectivo. No habiéndose tramitado este procedimiento, el TS desestima el recurso y confirma la nulidad del despido.TS 22-6-23, EDJ 613357Rec 223/22

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