Compatibilidad de la pensión jubilación percibida por autónomo societario con la percepción de ingresos inferiores al SMI (RS 29/22 19 de Julio de 2022 al 25 de Julio de 2022)

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Tras unas actuaciones inspectoras de la Seguridad Social, un pensionista de jubilación, que figura en alta en el RETA, como miembro de un órgano de administración de una mercantil, y que percibe una cantidad fija de 550 € por su actividad de asesoramiento, es sancionado a la pérdida de la pensión por un periodo de 3 meses por compatibilizarla con una actividad por cuenta propia, al ostentar el control efectivo de una sociedad mercantil. Impugnada dicha resolución del INSS, en la instancia es desestimada la pretensión del pensionista. Recurrida en suplicación, la Sala sostiene que se debe presumir que el pensionista, administrador único de una mercantil y esposo de quien ostenta el 68,47% de la sociedad, posee el control efectivo de la sociedad, siendo dado de alta en el RETA y manteniendo su actividad de asesoramiento mercantil con percibo mensual de 550 € (LGSS/94 disp.adic.27ª.1.1º). A partir de ahí, y dado que lo percibido por el pensionista, en cómputo anual, no supera el SMI, ha de considerarse que no es ajustada a derecho la resolución del INSS (LGSS/94 art.165.4 -en la actualidad LGSS/15 art. 213.1-).La cuestión a resolver consiste en determinar si, partiendo de que el pensionista de jubilación posee el control efectivo de una sociedad mercantil, condición por la que debe estar obligatoriamente incluido en el RETA, puede compatibilizar la pensión con actividad por cuenta propia.Para resolver la cuestión debatida, el TS recuerda su doctrina según la cual debe distinguirse lo que denomina trabajador autónomo clásico de otras figuras que también se encuadran en el estatuto jurídico o régimen especial de la seguridad social a ellos destinados pero que no pueden ser identificados a todos los efectos. Se afirma que las normas que regulan el ámbito del trabajo autónomo, así como su inclusión en el RETA, distinguen claramente entre la regla general, que caracteriza al autónomo clásico (personas físicas, mayores de edad, que realicen de forma habitual, personal y directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad profesional a título lucrativo, den o no ocupación a otros trabajadores), de las demás modalidades del trabajo autónomo. Mientras que el autónomo clásico realiza su actividad profesional o económica de forma habitual, personal y directa por su propia cuenta, asumiendo, por tanto, el riesgo y ventura en el devenir de su negocio, el autónomo societario realiza también funciones de dirección o gerencia propios del cargo de consejero o administrador u otros servicios, a título lucrativo, de forma personal, habitual y directa, pero no lo hace por cuenta propia sino para la sociedad de capital, que es quien corre exclusivamente con los riesgos del negocio. Es cierto que, el presupuesto, para que estas actividades se incluyan en el ámbito del trabajo autónomo, así como su integración en el RETA, es el control efectivo, directo o indirecto de la sociedad, pero dicha circunstancia activa su inclusión en el RETA, descartando, por tanto, su inclusión en el RGSS, pero no comporta, de ningún modo, que dichas actividades se realicen por cuenta propia (TS 23-7-21, Rec 1328/20EDJ 687192). Por tanto, cuando se ejercen funciones de dirección y gerencia para una sociedad mercantil de manera habitual, personal y directa, debe concluirse que, dichas funciones se ejercen para la sociedad, que es quien recibe los frutos y asume los riesgos de sus negocios y no por cuenta propia.En consecuencia, la condición de autónomo societario que ostenta el control efectivo de la sociedad no estaría bajo el ámbito de aplicación de la compatibilidad del percibo de la pensión de jubilación con la realización de trabajos por cuenta propia cuyos ingresos anuales totales no superen el SMI, en cómputo anual (LGSS/94 art.165.4 -en la actualidad LGSS/15 art. 213.1-) ya que, manteniéndose la regla general de incompatibilidad del disfrute de la pensión de jubilación con el trabajo del pensionista (LGSS/94 art.165.1 -en la actualidad LGSS/15 art. 213.1-), la salvedad que recoge la norma para los trabajadores por cuenta propia lo es para unas actividades específicas que no generan obligación de cotizar por prestaciones ni, por ende, van a generar derechos en ese ámbito del régimen de la seguridad social, situación que no se produce desde el momento en que el alta en el RETA del pensionista, no cuestionada, lo es por el desarrollo de actividad mercantil societaria y a todos los efectos.TS 29-6-22, Rec 1472/19EDJ 627838

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