Calificación de las concesiones administrativas (RF 19/24 07 de Mayo de 2024 al 13 de Mayo de 2024)

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Un ayuntamiento formaliza con una entidad un contrato para la gestión indirecta del servicio público de balneario. El contrato tiene una duración de 25 años y se fija un canon total, que se ha de satisfacer proporcionalmente cada año. Se practica liquidación por parte de la Administración, la cual es impugnada. Asimismo, se inicia expediente sancionador por considerar que se había cometido una infracción tributara grave.La cuestión se centra en determinar si la adjudicación destinada a la gestión de balnearios constituye hecho imponible de la modalidad TPO del ITP y AJD como concesión administrativa o como asimilado a esta.A efectos de la tributación, en primer lugar, se ha de atender a la verdadera naturaleza jurídica del contrato, con independencia de la denominación dada por las partes. En concreto, se ha de distinguir si se trata de un contrato de gestión de un servicio público (en el que la empresa contratista asume el riesgo económico y cobra el precio a los usuarios), o si por el contrario, se trata de un contrato para la prestación de un servicio público (en el que el servicio lo presta la empresa contratista en nombre de la Administración concedente, que es la que va a recibir la contraprestación). El TEAC viene señalando como rasgos esenciales para que pueda determinarse la existencia de una concesión administrativa a efectos tributarios, los siguientes:a) Que se derive un desplazamiento patrimonial a favor de la entidad como consecuencia del otorgamiento de la facultad de gestión sobre algún servicio público o por la atribución del uso privativo (o al menos un aprovechamiento especial) de cualquier bien de dominio público. En estos casos, si se determinase que se trata de un contrato de servicios, es necesario distinguir si tiene por objeto un servicio de los calificados como públicos, en cuyo caso asimismo resulta necesario diferenciar si supone la transferencia al contratista de las facultades administrativas de gestión del servicio -en cuyo caso quedaría sujeto al impuesto- o, por el contrario, si el contratista se relaciona exclusivamente con la Administración, que es la que va a prestar el servicio público a los usuarios. b) La condición de facturación, atendiéndose a los pactos o contratos existentes entre la Administración y el prestador del servicio. En concreto, si al empresario que presta el servicio en nombre propio y por su cuenta y riesgo se le autoriza la percepción de la prestación, este último ha de facturar a los destinatarios por el importe total; por el contrario, si la Administración es la que presta el servicio a los destinatarios finales cobrándoles la prestación, el empresario va a prestar el servicio en nombre y por cuenta de la Administración, la cual ha de facturar al usuario y, a su vez, el contratista tiene que facturar a la Administración por los servicios prestados. Teniendo en cuenta lo anterior, en este caso, se ha de calificar como concesión administrativa, ya que recae sobre un bien de dominio público local de uso público, como es el balneario, y se ha pactado el derecho de cobro por parte del adjudicatario y el compromiso de pago por la Administración. Es decir, se ha producido un desplazamiento patrimonial (ya que la entidad va a percibir determinadas cantidades), que implican el otorgamiento de facultades de gestión sobre el servicio público del balneario, permitiendo su explotación posterior por un tiempo determinado y a su propio riesgo y ventura. En consecuencia, queda sujeta a la modalidad TPO. A efectos de la determinación de la base imponible, se tiene en cuenta el valor real del derecho originado de la concesión, que se corresponde en este caso con el importe de la cantidad pactada como precio o canon que debe satisfacer el concesionario (LITP aart.13.3.a). El TEAC rechaza la aplicación de la regla recogida en la LITP art.13.3.b, como alega la recurrente, al considerar que no se trata en este caso de un canon periódico, sino de un canon determinado con carácter previo y de manera total para toda la duración del contrato, sin estar sometido a revisión anual de precios.Por último, en relación con la sanción impuesta, el TEAC la considera procedente dado que no se realizó ninguna actuación tendente a la tributación, lo cual refleja una absoluta falta de voluntad por cumplir son la obligación y una voluntad de ocultar los efectos tributarios del contrato.TEAC 29-2-24EDD 2024/8398NOTAEl TEAC también se ha pronunciado, en términos similares, en relación con la tributación de las concesiones administrativa en un caso en el que se formaliza un contrato administrativo de adjudicación a una UTE por el Consorcio para la Gestión del Ciclo Urbano de Agua de la gestión de un servicio público del ciclo urbano del agua, estableciéndose como contraprestación el abono al contratista de una tarifa de explotación con periodicidad bimensual, poniéndose a disposición del contratista las instalaciones propiedad de los ayuntamientos consorciados, las cuales tienen la condición de bien de dominio público. En este caso, el TEAC lo califica como un contrato de servicios y no como un contrato de gestión de servicios públicos, teniendo en cuenta que no existe retribución a la Administración por la cesión ni reversión de activos, sino que todo lo contrario, ya que es la Administración quien retribuye a la contratista por los servicios prestados.No obstante lo anterior, dado que que el contrato supone la atribución del uso privativo o un aprovechamiento especial de bienes de dominio público, utilizándose las instalaciones públicas para prestar el servicio, que tienen una valoración económica, sin tener que construir o disponer de sus propias instalaciones lo cual le supondría mucho gasto, se considera que se produce un acto equiparado a una concesión administrativa, al existir un desplazamiento patrimonial, que queda sujeto a la modalidad TPO del impuesto (TEAC 20-2-24EDD 2024/5697).

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