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Denegación de pensión de viudedad a pareja homosexual sin vínculo matrimonial

La duda de constitucionalidad se refiere concretamente a si el precepto que recoge que : “Tendrá derecho a la pensión de viudedad … el cónyuge superviviente cuando, al fallecimiento de su cónyuge …” (LGSS art.174.1), en la medida en que sólo reconoce la pensión de viudedad al cónyuge supérstite, pudiera suponer una vulneración del derecho a la igualdad (Const art.14), al llevar consigo una desigualdad de trato de las parejas homosexuales respecto de las parejas heterosexuales, y por tanto una discriminación por razón de la orientación sexual (proscrita en el segundo inciso de la Const art.14), toda vez que al no existir, en el momento en que se le denegó la pensión, posibilidad legal de contraer matrimonio entre personas del mismo sexo, las parejas estables homosexuales nunca podían encontrarse en la situación legal exigida por el precepto citado, con la consiguiente imposibilidad de acceder a la pensión de viudedad.
Hay que tener en cuenta que aunque el marco legal sobre el que se plantea la cuestión de inconstitucionalidad ha sido modificado con posterioridad a que se plantease el recurso de amparo del que trae causa la cuestión -a través, sustancialmente, de la reforma del CC art.44 en materia de derecho a contraer matrimonio, o de la propia LGSS art.174-, tal modificación no hace inaplicable el marco legal anterior a aquel supuesto. Así pues, en el presente caso, la modificación del marco legal referido a la pensión de viudedad no permite apreciar la desaparición sobrevenida del objeto de la cuestión interna de inconstitucionalidad, pues el marco legal vigente en el año 2002 es el aplicable al estar determinado por la fecha del hecho causante de la prestación pretendida por el recurrente en amparo (6-8-2002, momento en que se produjo del fallecimiento del pensionista conviviente de hecho). En dicha fecha se exigía como requisito para la percepción de la prestación de viudedad el vínculo matrimonial, vínculo que no podían contraer las personas del mismo sexo.
Entiende el TCo que hay que examinar si la causa que en el presente supuesto limita la libertad de contraer el vínculo matrimonial es una causa que pugne con los principios y reglas constitucionales. Al respecto, hay que tener en cuenta que la configuración del matrimonio como unión que sólo cabe entre personas de diferente sexo es una opción del legislador acorde con nuestra Constitución, sin que ello implique, no obstante, que esa sea la única configuración constitucionalmente legítima de la institución. Por ello, la exigencia del vínculo matrimonial como presupuesto para acceder a la pensión de viudedad establecida dentro del sistema de Seguridad Social no pugna con la Const art.14, ni tampoco las medidas de los poderes públicos que otorguen un trato distinto y más favorable a la unidad familiar basada en el matrimonio que a otras unidades convencionales. Y ello implica que los poderes públicos pueden otorgar un trato de privilegio, como la pensión de viudedad, a la unión familiar constituida por hombre y mujer frente a una unión homosexual. Es más, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos estimó que el trato diferenciado dispensado a las relaciones homosexuales entraba dentro del legítimo margen de apreciación del Estado.
Ha de ser, por tanto, el legislador -en modo alguno este Tribunal actuando de legislador positivo retrospectivo y comprometiendo desembolsos económicos del erario público- el que, en su caso, decida, al hilo de los cambios sociales, cuál es el momento en que procede extender la pensión de viudedad a otros supuestos y con qué alcance. Y, al respecto, las uniones homosexuales quedaban fuera de la esfera de protección porque la configuración del matrimonio en aquel momento era una configuración clásica o tradicional del mismo, que respondía a la idea de que uniones homosexuales y heterosexuales tenían una funcionalidad distinta dentro de la sociedad.

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