Delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros

La cuestión consiste en determinar si es subsumible en el tipo penal la extensión y firma de una oferta de trabajo pidiendo autorización de residencia y para trabajar cuando los extranjeros destinatarios de las mismas ya residían en España, siendo dicha estancia no legalmente autorizada.
Desde el punto de vista administrativo, se sancionan los actos consistentes en introducir, promover, favorecer o facilitar con ánimo de lucro la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio español o su permanencia en el mismo, siempre que el hecho no constituya delito. Ese precepto nada dice al describir el comportamiento que tipifica penalmente sobre actos que se circunscriban a colaboraciones dirigidas a facilitar la permanencia en territorio español de extranjeros prestadas por personas ajenas a la entrada transfronteriza del ayudado. Otros supuestos de sanción administrativa en relación al favorecimiento de la permanencia del extranjero en territorio español se alejan aún más de la gravedad conferida al anterior supuesto. Es el caso, p.e. de la infracción administrativa consistente en promover la permanencia irregular en España de un extranjero, cuando su entrada legal haya contado con una invitación expresa del infractor y continúe a su cargo una vez transcurrido el período de tiempo permitido por su visado o autorización.
Tampoco la interpretación desde la perspectiva del bien jurídico lleva hacia una condena penal. La razón de ser de la sanción penal es otorgar esa protección a los derechos del ciudadano extranjero. Si el comportamiento atribuido al sujeto activo de este delito se dirige inequívocamente a procurarle al ciudadano extranjero un estatuto que supere los gravámenes que el ordenamiento administrativo vincula a la situación ilegal del extranjero, no parece razonable pensar que aquella conducta vulnere los derechos del ciudadano extranjero. Por eso, en el caso de la sanción penal de determinados comportamientos, caracterizados por mejorar, de conseguir su resultado, dicho status del extranjero al que se refieren, no puede decirse que se dirija a proteger aquel bien jurídico del tipo penal. Muy al contrario, en tal caso la intervención sancionadora no tiene otra justificación que la de proteger la regulación de los flujos migratorios. Pero es dudoso que tal objetivo deba ser protegido en todo caso penalmente, ni siquiera que esa sea la finalidad de la norma penal en todo caso. No es aceptable interpretar un precepto penal de manera que incluya en el mismo supuestos que ni siquiera merecen la sanción administrativa, de modo que no cabe entender la conducta enjuiciada como tipificable desde el punto de vista penal (CP art.318 bis.1).
Es necesario, pues, atemperar la referencia a la protección del flujo inmigratorio con la exigencia de empeoramiento del estatuto del ciudadano extranjero. El interés del Estado en el control de los flujos migratorios, ya protegido mediante la acción administrativa, sólo encuentra protección penal si los derechos de los ciudadanos extranjeros se ven seria y negativamente afectados por la conducta, sea de modo actual y efectivo o al menos ante un riesgo de convicción altamente probable.
Por ello, en la medida que de los hechos descritos no deriva la constatación de perjuicio alguno de los ciudadanos extranjeros en cuanto a sus derechos y obligaciones, el comportamiento tampoco puede entenderse tipificado desde el punto de vista penal.

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