Confirmación de la improcedencia del despido de quien rechazó su reincorporación en ejecución provisional al haberse jubilado

Cuando se declaró improcedente el despido en instancia y en ejecución provisional se optó por la readmisión, el sentido de esa opción no puede ser alterado (LRJS art.276, 279 y 111.2). Lo que no exime al empresario de su doble obligación de:
1. Optar (sin cambiar el signo de la elección previa) y comunicar por escrito dicha opción en el plazo de 10 días desde la firmeza de la sentencia.
2. Reincorporar al trabajador en un plazo no superior en un plazo de 3 días desde la recepción de dicha comunicación.
Firme la sentencia si la empresa no se procede a la readmisión, el trabajador puede promover incidente de no readmisión en cuyo marco se puede declarar finalmente extinguida la relación laboral y condenarse a la empresa a abonar la indemnización y los salarios de tramitación devengados con las deducciones establecidas.
La consecuencia jurídica de la no reincorporación del trabajador en ejecución provisional, porque prefirió jubilarse, sólo puede tener como consecuencia jurídica la pérdida de los salarios de tramitación. En efecto, no es lógico atribuir a la decisión de jubilarse una voluntad de extinguir una relación laboral que ya estaba rota por el despido declarado improcedente. En este caso la empresa tiene obligación de readmitir al trabajador sin perjuicio de que este formule ante la Seguridad Social la oportuna declaración con el objeto de suspender el percibo de la pensión. Se rechaza por tanto que la jubilación del trabajador despedido constituya causa de extinción del contrato de trabajo en este contexto y que sea imputable al trabajador el que no se haya podido producir su readmisión.
El cobro de la pensión de jubilación no es incompatible con el abono de salarios de trámite que tienen carácter indemnizatorio y no retributivo de trabajo alguno y que se deben abonar desde el despido hasta que se optó por la readmisión en ejecución provisional. A partir de tal opción y durante el recurso de suplicación los salarios que perciba el trabajador son estricta contraprestación del trabajo realizado. Es correcto el descuento de aquellos salarios correspondientes a la ejecución provisional de la readmisión que no fue posible por la negativa del trabajador que prefirió jubilarse. El descuento puede llegar hasta el día anterior al Auto que inadmitió los recursos de casación contra la sentencia de despido que en ese momento quedó firme. Comenzando la fase de ejecución definitiva que culminó con el auto que puso fin al incidente de no readmisión extinguiendo la relación laboral y obligando al abono de la indemnización.

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