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Autorización para la cogeneración de energía a efectos del ITP y AJD

Una fábrica de celulosa y papel es facultada, mediante la oportuna autorización administrativa, para instalar una planta de cogeneración de energía eléctrica y de calor (vapor), siendo la primera generada a través de una turbina de gas y la segunda a través de una caldera, la cual generalmente debe funcionar con los gases de escape de la turbina de gas, aunque también lo puede hacer con gas natural. Normalmente los equipos han de funcionar al mismo tiempo. En cuanto al consumo, mientras que el vapor de agua producida va a ser consumida en su integridad por la propia fábrica, por lo que se refiere al consumo de la energía eléctrica, el excedente de la producción será vertido a la red.
La recurrente interpone el presente recurso contra la sentencia dictada por el TSJ Aragón 22-2-12, sobre la liquidación del ITP y AJD, modalidad TPO, la cual desestimó el recurso contencioso- administrativo promovido contra la resolución del TEAC 9-6-06, la cual ratificó a su vez la resolución del Tribunal Regional de Aragón de 29-6-06. Esta última, desestimó la reclamación instada contra la liquidación practicada por el concepto de TPO como consecuencia de la autorización administrativa concedida para la instalación de una central de cogeneración de energía eléctrica y calor. Por lo que se refiere a los motivos que son invocados en el presente recurso son los siguientes:
a) Que la autorización otorgada no constituye hecho imponible del ITP y AJD (LITP art.13.2) ya que no tiene que ver con las otras figuras en virtud de las cuales se otorgan facultades de gestión de los servicios públicos y que originan un desplazamiento patrimonial en favor de particulares. A dicha conclusión llega la recurrente ya que considera que de la L 40/1994 no puede deducirse que la producción de energía eléctrica de servicio público sea de titularidad estatal sino que dicha Ley abre esta actividad a la iniciativa privada; por tanto, sostiene la recurrente que no puede entenderse que la concesión otorgada revista una carácter concesional y que en virtud de la misma se esté otorgando un derecho que no existía con anterioridad en virtud del cual se puede gestionar la producción de energía eléctrica, sino todo lo contrario, en concreto que la actividad de régimen especial como es la cogeneración forma parte del sistema integrado- calificado como servicio público- respecto del cual se reconoce la libre iniciativa para su ejercicio.
Asimismo considera la recurrente, en relación con el ITP y AJD, que no existe desplazamiento patrimonial alguno y, que en base a lo dispuesto por la jurisprudencia, no cabe asimilar las concesiones administrativas a aquellas autorizaciones requeridas para el ejercicio de una actividad personal del titular de las mismas.
b) Por lo que se refiere a la liquidación practicada, en la cual se toma como base la totalidad del presupuesto presentado ante la Dirección General de Industria y Comercio al solicitar la autorización industrial, la recurrente considera que la Administración debería haber tomado únicamente el valor de los activos afectos a la producción de la energía eléctrica (y no los relativos a la generación de la energía térmica), basando su argumentación en un dictamen de parte emitido por una ingeniera industrial.
Ante la argumentación de la recurrente, tanto la Administración General del Estado como el Gobierno de Aragón se oponen, recordando esta última que el sistema integrado, considerado de servicio público, puede llevarse a cabo tanto en régimen ordinario como en régimen especial, encontrándose dentro de este último la cogeneración. Dado que se permite, dentro del sistema especial, que sea solicitada una autorización para que pueda ser prestado el servicio de manera independiente, fuera del sistema integrado, considera que al no haberse solicitado en este caso, la producción de energía eléctrica en cogeneración merece la consideración de servicio público y la autorización otorgada para la instalación de la planta implica el otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos. En consecuencia, a efectos del ITP y AJD, concluye que la autorización concedida es equiparable a la concesión administrativa ya que no solo constituyen estos requisitos dos de los establecidos en relación con la tributación de las concesiones administrativas, sino que además existe un desplazamiento patrimonial- ya que de la gestión se derivan unos beneficios valorables económicamente-.
El TS, ante la primera de las cuestiones que hace referencia a si la autorización concedida queda sujeta al ITP y AJD, parte de la redacción original de la LITP art.13.2, aplicable en el momento de producirse el presente supuesto, en virtud de la cual resultan equiparables a las concesiones administrativas, los actos y negocios administrativos, cualquiera que sea su modalidad o denominación, por los que, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos o de la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público, se origine un desplazamiento patrimonial en favor de particulares. A estos efectos, y como ha venido manteniendo la jurisprudencia, cuando un particular colabora en la prestación de un servicio público a través de una vinculación contractual existe una gestión indirecta del servicio público, el cual es de titularidad de la Administración concedente. Dentro de dicho servicio público, destinado a satisfacer las necesidades generales mediante la actividad prestacional perteneciente a la esfera de la Administración, se encuentra la producción energía eléctrica. Como en este caso a la recurrente no es que se le haya ampliado su actividad mediante una habilitación especial, sino que se le ha atribuido un derecho que no tenía en virtud del cual se la faculta para gestionar la producción de energía eléctrica, como requisito imprescindible para el desarrollo de dicha actividad, se ha de entender como un supuesto de gestión de un servicio público, lo cual implica que la autorización concedida tenga un claro carácter concesional, que al incorporar un valor económico que pasa al patrimonio de la entidad autorizada, se genere el hecho imponible del ITP y AJD.
En relación con la segunda de las cuestiones, relativa al importe de la liquidación practicada por la Administración, el TS, con base en el dictamen emitido por el técnico, reconoce que aunque en el mismo se contiene una valoración separada de los valores que producen la energía eléctrica y a los que se les asigna la producción de calor, en ningún caso se recoge que sean divisibles, sino todo lo contrario ya que en el citado informe se hace alusión a la producción no separada de energía, a que normalmente los dos equipos (el de producción de energía eléctrica y de calor) funcionan a la vez, etc., por lo considera procedente tomar como base de la liquidación del ITP y AJD la suma total del presupuesto de la instalación.

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