Renuncia al derecho de suscripción preferente

Una sociedad ha ampliado capital en diversas ocasiones, emitiendo acciones con prima de emisión. En todos los casos ha existido renuncia al derecho de suscripción preferente de unos accionistas en favor de otros (o wen favor de alguno de nueva incorporación) en base a un acuerdo de inversión firmado entre las partes.
En una inspección la Administración considera que existen donaciones, por lo que se ha producido una transmisión lucrativa por la que se debió tributar, motivo por el cual efectúa una regularización del IS.
No estando de acuerdo con dicha regularización, al considerar que no se trata de una liberalidad porque no concurren los motivos de animus donandi, enriquecimiento del donatario y empobrecimiento del donante al tener toda la operativa su origen en el acuerdo, la sociedad interpone primero reclamación económico-administrativa ante el TEAC y posteriormente recurso contencioso-administrativo ante la AN.
Este último tribunal resuelve la cuestión dando la razón a la Administración en base a los siguientes argumentos:
– El derecho de suscripción preferente es susceptible de transmisión onerosa o lucrativa.
– El resultado final del conjunto de ampliaciones ha llevado a la tenencia de un porcentaje de participación, pero no existe correspondencia entre los desembolsos efectuados y el valor de las participaciones. Así, en cada una de las operaciones se ha producido un respectivo enriquecimiento y empobrecimiento de quien transmite a título gratuito los derechos de suscripción. El hecho de que haya un acuerdo por el que se renuncia a los derechos de suscripción preferente no supone la desaparición de la gratuidad del acto, pues lo decisivo es que quien realiza el acto de disposición no recibe nada a cambio del mismo y su empobrecimiento genera el enriquecimiento de otro.
– Se produce una renuncia traslativa orientada a transmitir el derecho, con renuncia a la percepción del precio o valor del derecho de suscripción. Aunque no consta que la renuncia se efectuase a favor de ningún socio, de facto existe la renuncia traslativa, pues del acuerdo suscrito entre las partes se infiere que todas las operaciones de ampliación de capital tienen su fundamento en el acuerdo de inversión y se realizan siempre a favor de los que suscribieron dicho acuerdo.
– Existe animus donandi. Siempre que exista la intención de determinar con el negocio el enriquecimiento de otra persona, como ha ocurrido, existe animo de donar.
En base a todo lo anterior, la AN entiende que ha existido una transmisión a título lucrativo, y por tanto resulta de aplicación la regla especial de valoración según la cual se valoran por su valor de mercado los elementos patrimoniales transmitidos o adquiridos a título lucrativo, debiendo la entidad transmitente integrar en su base imponible la diferencia entre el valor de mercado de los elementos transmitidos y su valor contable (actualmente fiscal). Por su parte, la entidad adquirente debe integrar en su base imponible el valor de mercado del elemento patrimonial adquirido.

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