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Producto financiero complejo con derivado implícito. Deberes de información

Cinco empresas solicitan la nulidad radical de las cláusulas que incluyen un derivado financiero en cada uno de los contratos de leasing suscritos con una entidad financiera, para financiar instalaciones solares fotovoltaicas. El derivado implícito en todos los contratos servía para estabilizar el pago del interés variable, una vez transcurridos los seis primeros meses en que el interés era fijo.
El Tribunal de instancia entendió que el derivado implícito no era un producto de inversión ni de especulación, por lo que no era necesario fijar el perfil de inversor ni exigibles los deberes de información previstos en la normativa MiFID.
El TS por su parte, señala que interpretando el art.79 bis de la antigua Ley del Mercado de Valores (aplicable al caso, L 24/1988), el derivado es un producto financiero complejo y por tanto debía haber sido objeto de la información recogida en dicho artículo tras la modificación de la L 47/2007, que transpuso a nuestro ordenamiento la normativa MiFID.
Sin embargo, tal y como ha señalado en otras ocasiones el TS, el incumplimiento de estos deberes de información, no conlleva la nulidad radical de la cláusula ni del contrato:

• La normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos lleva a analizar si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento del deber de recabar el test de conveniencia (TS 3-6-16, EDJ 80313).
• Aunque el incumplimiento de los deberes de información sí podría tener incidencia en la apreciación del error vicio, la nulidad por este vicio del consentimiento debía conllevar la ineficacia de la totalidad del contrato y no sólo de la cláusula que contiene un derivado implícito (TS 1-7-16, EDJ 104628).

En el caso concreto que nos ocupa, en cuanto se había pedido en la demanda únicamente la nulidad de la cláusula relativa al derivado implícito, y no del resto del contrato, el motivo es desestimado porque el incumplimiento de los deberes de información invocados en ningún caso podría justificar lo pedido en la demanda.

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