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Orden de preferencia en el ejercicio de la opción anticipada entre indemnización y readmisión

La Sala IV desestima el recurso de casación para unificación de doctrina planteado por el FOGASA al considerar que no existe contradicción, pues no concurre en la de contraste un dato de indudable transcendencia que entiende que justifica la argumentación y la decisión adoptada en la sentencia recurrida que confirma, pues en ella se encuentra la buena doctrina.
En la sentencia recurrida anticiparon su opción extintiva ambos, tanto el trabajador como el FOGASA con consecuencias jurídicas muy dispares:
1. El trabajador optó por la indemnización calculada hasta la fecha de la sentencia y salarios de tramitación (LRJS art.110.1 b), tal y como se ha interpretado por la jurisprudencia (TS 28-11-17, EDJ 259468; 13-2-18, EDJ 10155).
2. El FOGASA también solicitaba la indemnización pero calculada hasta la fecha del despido (el cese efectivo) y sin que haya derecho a los salarios de tramitación.
La sentencia recurrida establece que tiene prioridad la opción del trabajador que goza de un derecho de opción personal y, por tanto, preferente y prioritaria frente al derecho del FOGASA que posee una mera opción sustitutiva de la empresa siempre que esta fuera titular de la opción. En suma, concurriendo los requisitos para que el trabajador realice su opción, su derecho es preferente respecto de la genérica opción establecida en la LRJS art.110.1.a) atribuida al que resultare ser titular de la opción y que fuera sustituido por el FOGASA (TSJ Burgos 14-3-18, EDJ 56272). La Sala IV recuerda que hay jurisprudencia reiterada que permite al FOGASA ejercitar la opción anticipada por la indemnización en caso de despido ocurrido por cierre de la empresa y cese de la actividad (LRJS art.110.1), pues está entre las prerrogativas procesales del FOGASA respecto de empresas que no asisten al juicio y están incursas en procedimientos concursales, así como de las ya declaradas insolventes o desaparecidas (LRJS art.23.2). En efecto, se entiende que el FOGASA, conforme a las facultades legales asignadas (LRJS art.23.3) y la obligación de abonar salarios pendientes de pago en caso de insolvencia o concurso (LRJS art.33.1) le convierte legalmente y de forma automática en acreedor de los importes legalmente previstos y abonados frente a la empresa y en esa condición de responsable subsidiario puede asumir en el procedimiento el lugar de la empresa en los límites legalmente establecidos cuando ésta no comparece al juicio oral, y más específicamente, respecto con la opción anticipada por la indemnización recogida en la LRJS art.110.1.a). Sin embargo, esta opción se supedita a los siguientes requisitos ( TS Pleno 5-3-19, EDJ 536738; 10-4-19, EDJ 578161):
a) La empresa no comparezca en el juicio oral.
b) La empresa esté incursa en un procedimiento concursal, haya sido declara insolvente o esté desaparecida.
c) El FOGASA ha comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción.
d) La empresa sea la titular de la opción entre readmisión e indemnización, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene.
Precisamente, conforme a la doctrina contenida en la sentencia recurrida, este último requisito es el que no concurre al haber ejercitado el trabajador su opción preferente y anticipada al amparo de la LRJS art.110.1.b), frente a la del FOGASA que es sustitutiva de la empresa que era su titular inicial. Cumpliéndose los requisitos para que opte el trabajador tal opción es preferente respecto de la genérica opción establecida en la (LRJS art.110.1.a) y atribuida al que resultare ser titular de la opción.

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