Nulidad de contrato de adquisición de participaciones preferentes

Se origina el litigio ante el intento fallido por parte del cliente bancario de hacer efectiva la supuesta liquidez inmediata de las participaciones preferentes adquiridas por él y su esposa. En concreto, la entidad le informó que no era posible retirar la cantidad depositada, dado que las participaciones preferentes adquiridas mediante el dinero depositado no podían amortizarse en ese momento debido a la situación del mercado. Ante la imposibilidad de recuperar su dinero, el cliente decide acudir a los tribunales interponiendo la correspondiente demanda.
Al cliente se le ofreció contratar un tipo de depósito de alta rentabilidad, que le permitía disponer de su dinero en todo momento y en el que no existían riesgos. De hecho, en fecha anterior al intento de recuperación del capital que da origen a este litigio, el demandante había procedido a retirar una parte del dinero depositado sin ningún problema. Sin embargo, conforme ha indicado la CNMV, las participaciones preferentes:
• Son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto.
• No cotizan en bolsa, su negociación se lleva a cabo en un mercado organizado (secundario), lo que implica un difícil seguimiento de su rentabilidad e impide conocer el resultado de la inversión y proceder a su venta.
• Tienen vocación de perpetuidad y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no es constante ni está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido, por lo que no se justifica su ofrecimiento a clientes que nunca hayan efectuado operaciones de riesgo ni siquiera medio.
• Su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión. No se puede asegurar la recuperación del capital invertido.
En este caso, queda constatada la falta de idoneidad del cliente para la contratación de este tipo de producto, si bien, formalmente, se le realizó el correspondiente test al efecto, conforme al cual se consideraba que éste estaba familiarizado con los productos de riesgo medio y contaba con experiencia profesional media en relación con productos financieros. Argumentos que decaen partiendo de su ocupación profesional (dependiente de almacén), escasos estudios (tercero de la anterior EGB) y del hecho de no haber invertido nunca en productos financieros. Por tanto, en todo momento, se le debió considerar como cliente no profesional a los efectos del cumplimiento de los deberes de información por parte de la entidad financiera.
En relación con esta cuestión, la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros y, en particular, de los productos de inversión complejos, recae sobre la entidad financiera, exigiéndose la diligencia específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes. Ha de quedar garantizado que los contratantes tienen plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone (TS 14-11-05). En el presente caso, el demandante tuvo – o se alega por la parte demandada que tuvo- acceso a la siguiente información:
– se le entregó al demandante el tríptico resumen del folleto informativo inscrito en la CNMV;
– recibió informaciones por parte del director de la entidad, quien le manifestó la liquidez inmediata del producto -si bien, durante el proceso aclaró que se refería al momento en que las participaciones fueron suscritas-, en definitiva, informaciones que resultaron ser, cuando menos, insuficientes e inadecuadas -por ejemplo, no se aclaró que la rentabilidad no era constante, que la liquidez podía variar, que no se podía asegurar la recuperación del capital invertido, ni que lo suscrito tenía su vencimiento el 31-12-2050, extremos que habrían bastado al cliente para decidirse a no cerrar la operación-;
– consta una orden de compra de valores, donde sí figura la fecha del vencimiento, pero no la firma del demandante, por lo que no queda probado, por tanto, que fuera conocedor de dicha fecha; y, por último,
– existe también una orden de venta de valores, correspondiente a la primera retirada de capital que sí fue efectiva, en la que también consta la fecha de vencimiento, pero que queda probada por perito la falsificación de la firma por parte de la entidad
En definitiva, la entidad no consigue probar que llevó a cabo una correcta información al cliente de cara a la suscripción del contrato, sino que queda patente que:
– el cliente no fue informado de forma directa y comprensible de las verdaderas características del producto, que era de alto riesgo; y
– que se ofertó a un cliente calificado como conservador, que nunca había realizado operaciones de este tipo, ni contaba con conocimientos mínimos en materia financiera, sin que pueda contradecirse esta información con el test de idoneidad realizado a pesar de constar la firma del cliente.
De todo ello, concluye el juzgado que hubo información no veraz en la suscripción del contrato, que no se correspondía en absoluto con lo que se contrataba en realidad, por lo que procede declarar su nulidad por error invalidante del consentimiento, ordenando la devolución de las cantidades invertidas.

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