Se deniega la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos de la junta general de accionistas y del consejo de administración de una SA por los cuales se nombra a determinada persona consejero y consejero delegado de la misma, añadiéndose que en cumplimiento de lo establecido en la LSC art.249, se ha celebrado un contrato entre el señor nombrado consejero delegado y la sociedad, que ha sido aprobado previamente por el consejo de administración también por unanimidad de los asistentes, y que dicho contrato cumple con las exigencias del art.249.4 de dicha ley.
A juicio de la registradora, al señalarse en el acuerdo de nombramiento de consejero delegado que fue aprobado el contrato previsto en el art.249 LSC, se presupone que el cargo de consejero delegado es retribuido, sin que se regule estatutariamente el sistema de retribución del consejo delegado conforme a la sentencia TS 26-2-18, EDJ 9565.
La DGRN estima el recurso y revoca la calificación de la registradora en base a los siguientes argumentos:
1º Cuando se nombra un consejero delegado o ejecutivo es necesario que se celebre un contrato entre el miembro del consejo de administración con funciones ejecutivas y la sociedad, aun cuando se convenga -como en este caso- que tales funciones ejecutivas se realicen gratuitamente. En tal caso, dicho contrato -accesorio de la relación orgánica del administrador con la sociedad- podrá tener por objeto no solo la previsión de determinadas cuestiones económicas (como, por ejemplo, indemnizaciones o resarcimiento de ciertos gastos en que incurra el administrador) sino la regulación de otros extremos propios de la relación orgánica del administrador o de su situación jurídica (concreción de determinadas obligaciones -por ejemplo, cláusulas de permanencia-, o de las consecuencias del cese en el cargo o del desistimiento del contrato mismo, etc.).
En consecuencia, no está fundada en Derecho la presunción que establece la registradora del carácter retribuido del cargo de consejero delegado como consecuencia de la existencia del referido contrato del art.249 LSC, máxime teniendo en cuenta que los estatutos sociales de la SA prevén que «la actuación del Órgano de Administración no estará retribuida».
2º Aunque se entendiera que los conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales (extremo que la sentencia TS 26-2-18, EDJ 9565 no aclara si está afectado por la flexibilidad que patrocina), no competería a la registradora apreciar si el contenido del contrato, que según se expresa en el acuerdo adoptado, cumple con las exigencias establecidas en el art.249 LSC, contradice o no el carácter retribuido del cargo de administrador, toda vez que dicho contrato carece de publicidad alguna en el Registro Mercantil.
NOTA
La DGRN, apartándose del pronunciamiento del TS 26-2-18, EDJ 9565, reitera que es en el contrato entre la sociedad y el consejero ejecutivo en donde deben detallarse todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución el consejero por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. Y, dicho contrato, debe ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general. Pero la referencia a ese contrato y esa política de retribuciones no necesariamente deben constar en los estatutos, pues son cuestiones sobre las que no existe reserva estatutaria.
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