La sociedad hungara ,”H”, adquiere a titulo gratuito a otra situada en Portugal, “P”, un intangible (know-how) que permite la explotación de una web desde donde se prestan servicios audiovisuales interactivos para adultos. El mismo día la sociedad “H”, transfiere ese intangible mediante un contrato de licencia a la sociedad “M”, domiciliada en Madeira (Portugal). Esta sociedad no es ni una sucursal, ni filial, ni agencia de la sociedad “M” e ingresa el IVA en su lugar de residencia.
La Administración tributaria húngara en una inspección de la sociedad “H”, analizadas las operaciones que realiza, concluye que la explotación del intangible se realiza en su territorio habiéndose realizado la cesión con el único objetivo de obtener una ventaja fiscal, al carecer la sociedad “M”, de una estructura económica que le permita su explotación efectiva y, ser la persona física que creo originalmente el intangible el propietario del 100% y administrador de la empresa que concede la licencia.
Una vez se inicia controversia y ante las dudas que suscita el caso, el tribunal encargado de juzgar su adecuación o no a la legalidad, eleva cuestión prejudicial que versa sobre si:
1. Esta operación, tal como está diseñada, supone un abuso de derecho destinado a beneficiarse de una tributación inferior en un país miembro de la UE.
2. Es posible que pueda darse una doble imposición, al haber ingresado la sociedad “M” el IVA por los servicios en Portugal.
El TJUE contestando a la primera cuestión, reconoce que es misión del órgano jurisdiccional que remite el apreciar si existe una practica abusiva, no obstante entiende que es su tarea aportar precisiones para orientarlo en su interpretación.
Así apoyandose, entre otras, en la sentencia Halifax y otros (TJUE 21-2-06 asunto C-255/02), Newey (TJUE 20-6-13 asunto C-653/11) y Cadbury Schweppes (TJUE 12-6-06 asunto C-196/04), recuerda que tanto el concepto de lugar de la prestación de servicios, como el de sujeto pasivo, de prestación de servicios y de actividad económica tienen carácter objetivo y se aplican con independencia de los fines y resultados de las operaciones. Esa objetividad busca evitar que se produzcan conflictos de competencia que puedan dar lugar a dobles imposiciones o no imposición, perdiendo el objetivo de neutralidad fiscal que persigue el sistema común del IVA, que quiebra cuando el objetivo es obtener una ventaja fiscal.
No obstante lo anterior, el sujeto pasivo, cuando existe la posibilidad de elegir entre dos operaciones no se encuentra obligado a elegir la que maximice el pago del IVA, existiendo libertad de elección por su parte en las estructuras organizativas y los modos de realizar sus operaciones para limitar sus cargas fiscales.
Por lo tanto, el Tribunal remitente para declarar si existe abuso de derecho, debe demostrar que el contrato era meramente artificial mediante el análisis de si la estructura de la sociedad era la adecuada para prestar los servicios, o si dicha sociedad no ejercía esa actividad económica en su propio nombre, bajo su propia responsabilidad y por su cuenta y riesgo. Habiendo localizado las operaciones artificiosamente en un territorio con un tipo impositivo menor.
No es determinante que el accionista y administrador de la sociedad húngara y el creador del intangible sea la misma persona, que ejerce un control sobre el mismo así como sobre su explotación.
En cuanto a la segunda cuestión, la mera existencia de una practica abusiva que lleve a fijar el lugar de realización de forma erronea, hace que las operaciones deban ser rectificadas, sin que el pago del impuesto en un Estado miembro impida que se produzca una liquidación complementaria en el territorio en donde efectivamente se ha producido la prestación de servicio.
NOTA
En esta sentencia el TJUE analiza también en que condiciones las administraciones tributarias de los Estados miembros deben cooperar facilitando información que poseen y la validez de la utilización en este caso de pruebas obtenidas en un proceso penal paralelo.
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