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Gratuidad en los cargos de una fundación

La presente consulta es ampliación de una anterior, cuyos hechos y conclusión se exponen a continuación.
Una persona física es vocal del consejo de administración de una SRL, cargo para el que fue nombrado por el socio único de la sociedad. Los estatutos sociales de la SRL prevén que el cargo de administrador sea retribuido. Posteriormente, es nombrado patrono de una fundación, cuyo fundador fue el socio único de la sociedad, siendo dicho cargo gratuito, sin perjuicio del derecho a ser reembolsado de los gastos debidamente justificados que el desempeño de su función le ocasione y sin que las cantidades percibidas por este concepto excedan los límites previstos en la norma del IRPF para estar exceptuadas de gravamen.
Tras todo ello, el socio único de la sociedad y principal fundador de la fundación fallece, habiendo instituido heredera suya del 100% del capital de la sociedad a la fundación, por lo que esta pasa a ser la titular del 100% de dicho capital.
Se planteaba si el hecho de que la persona ostentara el cargo de administrador con carácter retribuido en una entidad mercantil, cuyo socio era la fundación, implicaba el incumplimiento de lo dispuesto en la L 49/2002 o, en su caso, si la fundación fuera titular de forma indirecta de una entidad mercantil en que el consultante ostentara el cargo de administrador retribuido.
La DGT en su contestación concluía que se exige la gratuidad en el cargo de patrono, representante estatutario y miembro del órgano de gobierno, aplicándose igualmente a los administradores que representen a la entidad en las sociedades mercantiles en las que participe, de forma directa o indirecta. No obstante, dichas cargos podrán ser retribuidos por la entidad participada siempre y cuando las retribuciones percibidas por la condición de administrador se reintegren a la entidad que representen. En caso contrario, la entidad no se puede acoger al régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos, ya que se entiende incumplido el requisito citado (L 49/2002 art.3.5º).
En esta nueva consulta, el consultante entiende que en su caso no se da la circunstancia exigida por la norma de que los administradores representen a la fundación y que, cuando actúa en un órgano de administración (ya sea como administrador único o como miembro del consejo de administración) de las sociedades participadas por la fundación, no representa jurídicamente a la misma.
Considera la DGT que resulta evidente que la representación legal de la sociedad mercantil la ostenta el administrador legal de la misma y, resulta obvio igualmente que, en las fundaciones, la representación legal de la misma se encarga al patronato (respectivamente, LSC art.233 y L 49/2002 art.14).
Sin embargo, este órgano duda sobre la interpretación que debe darse al párrafo «Lo dispuesto en este número será de aplicación igualmente a los administradores que representen a la entidad en las sociedades mercantiles en que participe, salvo que las retribuciones percibidas por la condición de administrador se reintegren a la entidad que representen» (L 49/2002 art.3.5º cuarto párrafo).
Para solucionar esta cuestión, la DGT se remite al Código Civil, en el cual se establece que las normas se han de interpretar según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas (CC art.3).
En el caso planteado, el consultante es patrono de una Fundación y, al mismo tiempo, es vocal del consejo de administración de una sociedad mercantil participada íntegramente por la fundación. Debe entenderse, por tanto, que se cumple el requisito de ser administrador representante (en términos de representatividad, no necesariamente de representación legal) de la fundación en la entidad participada.

NOTA
La consulta inicial es la DGT CV 25-1-16.

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