Entidad de nueva constitución cuyas participaciones se aportan a otra antes de obtener una base imponible positiva (RF 12/24 19 de Marzo de 2024 al 25 de Marzo de 2024)

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En 2016 se constituye una sociedad unipersonal. En 2017 sus participaciones se aportan a un grupo de nueva constitución. En 2019, como es el primer ejercicio en el que obtiene una base imponible positiva, aplica el tipo de gravamen reducido del 15%. Posteriormente presenta una autoliquidación complementaria aplicando el tipo de gravamen general del 25%, y poco después solicita una rectificación de la autoliquidación complementaria al entender que el tipo de gravamen correcto es el reducido.Como la rectificación se desestima al entender la Administración tributaria que la sociedad forma parte de un grupo mercantil, interpone primero recurso de reposición, que también se desestima, y posteriormente reclamación económico-administrativa, en la que el TEAC debe resolver, entre otras cuestiones:a) Si el requisito negativo de no pertenecer a un grupo mercantil exigido para la aplicación del tipo reducido por entidad de nueva creación, debe concurrir en la fecha de constitución de la entidad o en el momento del devengo de la obligación tributaria, es decir, en el primer ejercicio en el que la base imponible sea positiva y el siguiente.Dado que la normativa del IS no precisa nada al respecto, hay que acudir a la normativa general tributaria. Como el tipo de gravamen es uno de los elementos que constituyen las circunstancias relevantes para la configuración de la obligación tributaria, su determinación debe realizarse teniendo en cuenta la situación de la entidad en la fecha del devengo (LGT art.8 y 21).Por tanto, el momento de determinar si una entidad pertenece o no a un grupo mercantil es la fecha de devengo del IS correspondiente al periodo impositivo en que se obtiene, por primera vez desde la constitución, una base imponible positiva y al siguiente.En el caso concreto, en 2019 la entidad formaba parte de un grupo mercantil, ya que 2017 sus participaciones se aportaron íntegramente a un grupo y esta situación no ha cambiado.b) Si debe considerarse que desde su constitución ya formaba parte de un grupo mercantil por el hecho de que su socio único administrara y poseyera otras sociedades mercantiles.Actualmente el concepto de grupo mercantil se define a partir de la idea de control, es decir, cuando una sociedad ostente, o pueda ostentar, el control de otra u otras sociedades (CCom art.42). A este respecto, la normativa incluye una serie de presunciones legales de la existencia de ese control, que no constituye una lista cerrada, pudiendo llegar a afirmarse la existencia de un control de una sociedad sobre otra u otras, incluso cuando no concurran los supuestos concretos establecidos en el precepto, si así se acredita suficientemente.En el caso concreto, no hay evidencia de que alguna de las sociedades de las que era titular el socio único ejerciera el control efectivo sobre la sociedad unipersonal, por lo que no puede considerare que existiera grupo mercantil en el ejercicio de constitución.TEAC 25-9-23RG 6317/21

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