En los supuestos de escisión (y fusión), los acreedores que ostentan derecho de oposición por ser titulares de créditos anteriores no vencidos y no suficientemente garantizados, pueden ejercerlo frente a las sociedades involucradas exigiendo la prestación de garantía a su satisfacción o de fianza solidaria por entidad de crédito en los términos establecidos legalmente (L 3/2009 art.73.3 redacc L 1/2012).
Este régimen, sustancialmente idéntico al anterior a la reforma llevada a cabo por la L 1/2012, implica que las sociedades afectadas reconocen la legitimidad de la reclamación del acreedor opositor y de ahí que se afirme que la escisión (o la fusión) no puede llevarse a cabo hasta que se le proporcione la satisfacción requerida, lo que implica el acuerdo de las partes, o a que se acredite la existencia de fianza solidaria de entidad de crédito ya sin consentimiento del acreedor. Nótese que en este último supuesto, la fusión o la escisión puede llevarse a cabo y ser plenamente eficaz a pesar de la oposición del acreedor al considerar el legislador que su posición jurídica está suficientemente protegida.
Cuando, a pesar de la oposición del acreedor, las sociedades llevan a cabo la escisión (o fusión) sin prestar garantía a su satisfacción o sin presentar fianza solidaria de entidad de crédito, se reconoce al acreedor el derecho a dirigirse al Juzgado de lo Mercantil en reclamación de la prestación de garantía de pago de su crédito e incluso a hacer constar con anterioridad en el folio correspondiente del RM el hecho del ejercicio de su derecho de oposición pero sin que en ningún caso se impida la eficacia del negocio de fusión.
Por tanto, a falta de acuerdo o de prestación de fianza por entidad de crédito, el conflicto generado entre los acreedores y las sociedades involucradas en la fusión o escisión tendrá su adecuada respuesta en el ámbito que le es propio, el judicial, sin perjuicio de la plena eficacia de la fusión alcanzada mediante su inscripción en el RM (L 3/2009 art.46.1).
NOTA
• Mediante la escritura cuya calificación constituye el supuesto de hecho del presente recurso se elevan a público determinados acuerdos sociales de una SA por los cuales se escinde parcialmente con traspaso de parte del patrimonio social, que constituye una unidad económica, a una SRL de nueva creación, con reducción del capital de la sociedad escindida. En la propia escritura los administradores de la sociedad escindida manifiestan que determinada entidad de crédito se ha opuesto a la escisión por ostentar un crédito hipotecario frente a aquella sociedad y que, no obstante, dicho crédito se encuentra suficientemente garantizado. A juicio del registrador -cuya calificación es revocada por la DGRN-, es necesario que el acreedor que se ha opuesto a la fusión sea el que manifieste que existen garantía suficientes o, en otro caso, que se le notifique la prestación de fianza solidaria en favor de la sociedad por una entidad de crédito debidamente habilitada para prestarla, por la cuantía del crédito de que fuera titular el acreedor.
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