Consideración de establecimientos permanentes como dependientes antes de 2015 (RF 24/22 14 de Junio de 2022 al 20 de Junio de 2022)

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En una inspección correspondiente al ejercicio 2013 se regulariza la situación de un grupo fiscal, y entre otras cuestiones, el actuario incluye dentro del perímetro de consolidación, como dependiente, a un establecimiento permanente.En la OficinaTécnica se modifica este criterio, al considerar que con la legislación vigente (LIS/04) no era posible su inclusión como dependiente.Por su parte, el contribuyente entiende que, aunque la normativa no lo permitiera de forma expresa, la exclusión de los establecimientos permanentes de la definición de entidad dependiente es contraria al Derecho de la Unión, tal y como han establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Tribunal Económico-Administrativo Central y el Tribunal Supremo. Por dicho motivo interpone reclamación económico-administrativa.En su resolución, el TEAC desestima las pretensiones del contribuyente en base a las siguientes alegaciones:a) El TJUE ha establecido que una normativa que impide la inclusión de entidades en un grupo por estar participadas directamente por entidades no residentes, cuando permite su inclusión si están participadas por entidades residentes, es contraria al Derecho de la Unión. También cuando se impide la consolidación de entidades hermanas por estar participadas por entidades no residentes (TJUE 12-6-14, asuntos acumulados C-39/13, C-40/13 y C-41/13EDJ 2014/91679). En ningún caso se ha pronunciado sobre la exclusión de los establecimientos permanentes como dependientes.b) El TEAC y TS, en base a la primacía y efecto directo del Derecho de la Unión, han considerado que, con la anterior normativa del IS (LIS/04), era posible formar grupo por entidades residentes participadas por una residente en otro Estado Miembro que no cuenta con un establecimiento permanente en el territorio español (TEAC 8-3-18EDD 2018/20643; TS 11-6-18, EDJ 104159).c) La vigente normativa del IS, aplicable en períodos impositivos iniciados a partir del 1-1-2015, permite que los establecimientos permanentes de entidades no residentes puedan formar parte del grupo fiscal como dependientes (LIS art.58.3).Se trata de una regulación ex novo, no prevista en la anterior normativa, que no tiene aplicación retroactiva. Este cambio no conlleva que la anterior normativa, por no admitir esta posibilidad, vulnerara los principios de primacía y efecto directo del Derecho comunitario, ya que respondía al libre arbitrio del legislador.La anterior normativa tampoco constituía una vulneración del principio de no discriminación (Modelo Convenio OCDE art.24.3), dado que se interpreta que el principio de igualdad de trato solo se aplica a la imposición de la actividad propia del establecimiento permanente, sin que sea extensivo a las normas que tengan en cuenta la relación entre empresas (Comentarios Convenio OCDE).TEAC 26-4-22RG 4917/19EDD 2022/17590

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