La cuestión consiste en determinar si se ha vulnerado el derecho de huelga por exceso en la ejecución de los servicios esenciales cuando se emite de forma automática publicidad preprogramada sin utilizar personal asignado a los servicios mínimos, ni sustitutos de los huelguistas, así como en el supuesto de emisión de una entrevista y de una tertulia que integran de forma habitual el esquema del programa de servicios informativos.
Se considera que no se produce tal vulneracion, porque no se ha considerado como servicio esencial la emisión de publicidad preprogramada, sino que simplemente se ha procedido a la emisión de la misma, sin que conste que para ello se hayan utilizado los servicios del personal designado para cubrir los servicios esenciales. Por el contrario, se ha probado que la emisión se produjo de manera completamente automática. No hay, por tanto, ninguna lesión del derecho de huelga, porque lo que se prohibe es que se califique como servicio esencial y que, por tanto, pueda ser atendida por trabajadores asignados a estos servicios (por ejemplo, en labores de control, conexión o supervisión) la gestión de una programación pregrabada que no tiene valor informativo alguno y que, sin embargo, al emitirse, creando la imagen de una continuidad del servicio, puede perjudicar los objetivos de la huelga. Pero de ahí, no cabe deducir que, como se trata de una actividad no calificable como servicio esencial, no pueda realizarse por la empresa. La actividad puede realizarse, como cualquier otra, siempre que no se asignen a ella trabajadores encargados de los servicios mínimos, es decir, si se realiza con personal no huelguista y sin utilizar personal incluido en la prohibición de sustitución, o si se realiza de forma totalmente automática.
Respecto a la emisión de una tertulia y una entrevista que integran de forma habitual el esquema del programa de servicios informativos, se considera que ambas pueden tener contenidos informativos en el sentido de valoración de la actualidad y no de simple noticia de ella y desde esta perspectiva es claro que podrían entrar en la reserva de servicios mínimos. Pero desde el momento en que se pone en cuestión que esto sea así, es la empresa la que tiene que probar el contenido de estas secciones del programa para acreditar que se insertan dentro de la finalidad propia de la garantía del servicio esencial, pues cuando se ha produce una limitación o un parcial sacrificio de derechos básicos de los ciudadanos, la autoridad que realiza el acto debe estar en todo momento en condiciones de ofrecer la justificación. Por ello ha de concluirse que, al no haberse acreditado el contenido de esas secciones del programa, tampoco cabe entender que haya sido errónea su exclusión del ámbito de la garantía por parte de la sentencia recurrida, que además deja abierta la posibilidad de la inclusión de esas secciones o espacios en ese ámbito.
NOTA
Con voto particular
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