Una entidad ejercita una acción de responsabilidad contra el administrador de derecho de otra sociedad y contra quien considera administrador de hecho. Funda esta consideración de administrador de hecho en la circunstancia del poder otorgado a tal administrador de hecho, en base al cual intervino en una serie de operaciones económicas (concesión de préstamo y línea de créditos).
Tanto el Juzgado de lo Mercantil como la Audiencia Provincial desestiman la demanda, en la que se ejercitaban la acción social y la acción individual de responsabilidad de administradores y la de levantamiento del velo societario. Respecto de la administración de hecho, la Audiencia recuerda lo siguiente:
1º. El administrador de hecho es quien ejerce efectivamente el cargo al margen de un formal y válido nombramiento, encuadrándose dentro de esta categoría al llamado administrador oculto, esto es, la persona que real y efectivamente ejerce las funciones de administrador de la sociedad.
2º. El administrador de hecho coexiste con un administrador de derecho (que figura como tal frente a terceros), en connivencia con él, el cual, de facto, se somete sin cuestionamiento a las decisiones del administrador de hecho y, cuando es preciso, las ejecuta formalmente firmando los pertinentes documentos.
3º. Los elementos esenciales de la figura del administrador de hecho son:
• La autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo el administrador de hecho, al margen de un nombramiento formal o regular, ejerce en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de la sociedad, asumiendo ésta los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social.
• La habitualidad en el ejercicio de tales funciones, permanencia o continuidad que excluyen una intervención puntual en la gestión de la sociedad, excluyendo de este concepto a aquellas personas cuya actuación se quede en la esfera previa a la decisión, lo que no es sino consecuencia del requisito de la autonomía de decisión.
4º. Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo (p.e., TS 7-6-99; 30-7-01; 8-2-08), la condición de administrador de hecho no abarca, en principio, a los apoderados, siempre que éstos actúen regularmente «por mandato de los administradores o como gestores de éstos», pues «la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador» sin observar las formalidades esenciales que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición.
5º. Cabe, sin embargo, la equiparación del apoderado o factor mercantil al administrador de hecho (TS 26-5-98; 7-5-7) en los supuestos en que la prueba acredite tal condición en su actuación. Esto ocurre paradigmáticamente:
– cuando se advierte un uso fraudulento de la facultad de apoderamiento a favor de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad con ánimo de derivar el ejercicio de acciones de responsabilidad hacia personas insolventes, designadas formalmente como administradores que delegan sus poderes;
– cuando, frente al que se presenta como administrador formal sin funciones efectivas, aparece un apoderado como verdadero, real y efectivo administrador social (TS 23-3-06).
NOTA
Teniendo en cuenta la doctrina anterior, en el presente caso la Audiencia concluye que el apoderado demandado en su condición de supuesto administrador de hecho, no puede ser considerado como tal, pues se limitó a formalizar el contrato por el que se abría una línea de crédito, y, presumiblemente, intervino en su redacción, recibió requerimientos y los contestó, pero todas ellas son funciones propias de un apoderado.
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