Despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo y discriminación por razón de enfermedad o discapacidad

Se califica de nulo por discriminatorio un despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo por las siguientes razones:
1) Se califica como discapacitada a la trabajadora despedida que sufre dolencias previsiblemente permanentes en su columna vertebral, en concreto una patología lumbar. Como es sabido, el concepto de discapacidadcomprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración (TJUE 11-4-13, C-335/11 y C-337/11 y TS 25-11-14, EDJ 228386 que asume la necesidad de matizar o precisar la jurisprudencia nacional previa sobre la no equiparación de la enfermedad a la discapacidad a efectos de discriminación plasmada en TS unif doctrina 22-1-08, Rec 3995/06 y 22-11-07 Rec 3907/06). Hasta ese cambio jurisprudencial la enfermedad sólo podía considerarse causa de discriminación, de acuerdo con la cláusula abierta de la Const art.14, cuando el factor enfermedad era considerado como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato (TCo 62/2008).
2) Aunque las faltas de asistencia al trabajo esgrimidas por la empresa para justificar el despido objetivo no aparecen ligadas, en su totalidad, a su discapacidad, también es verdad que, al menos, dos de ellas sí han tenido por causa su patología lumbar y el tratamiento paliativo que observó, lo que no impide apreciar que el despido litigioso supone una diferencia de trato (discriminación) indirecta por motivos de discapacidad, toda vez que:
a) Entender como únicamente ponderables los procesos patológicos derivados de la enfermedad incapacitante, podría encubrir una conducta censurable desde la óptica constitucional.
b) Se asume doctrina de suplicación previa (TSJ Canarias 25-1-11, Rec 204/10) en la que se calificó como nulo el despido fundado únicamente en la enfermedad que «deja de lado, pues, la consideración del trabajador como persona, como ser humano……»; recordando que la Const art.41 consagra el derecho a la protección de la salud, como principio rector de la política social y económica que informa el sistema jurídico, la enfermedad como factor discriminatorio concurre cuando se den circunstancias «en las que resulte apreciable el elemento de segregación… y ello sucederá en los casos de enfermedades que supongan socialmente un estigma, pero puede suceder también en aquellos casos en que se estigmatice al trabajador por el hecho de estar enfermo; es decir, se le discrimine por estar enfermo, con independencia del tipo de enfermedad. No parece coherente que la Constitución proclame al Estado como Social y de Derecho que tiene como valores superiores la igualdad y la justicia -siendo expresión de ello los derechos a la integridad física y la salud (Const art.15) el derecho al acceso a las prestaciones de Seguridad Social ( Const art.41) el derecho a la protección de la salud ( Const art.43.1) el derecho al trabajo (Const art.35) el derecho a la seguridad e higiene en el trabajo (Const art.40.2)- y que se pueda, con base en la legislación inspirada en tales derechos y principios, dar cobertura a un despido que se produce por el hecho de estar enfermo».

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