Aumento de capital: exclusión del derecho de asunción preferente

Una SRL acuerda aumentar su capital mediante la creación de participaciones sociales de una nueva serie que llevan aparejadas, como prestación accesoria a cargo de los socios que suscriban las mismas, la prohibición de competir con la sociedad, ya sea de forma directa o indirecta.
El registrador rechaza inscribir el aumento de capital, entre otros motivos, debido a que el derecho de asunción preferente, regulado en la LSC art.304, no puede sujetarse a condición alguna dado su carácter imperativo. Según razona el registrador, al ser necesario que los socios que deseen acudir a esta ampliación, en ejercicio de su derecho de asunción preferente, se hagan cargo de la prestación accesoria (prohibición de competir), resulta que aquel socio que no quiera, o no le sea posible, el cumplimiento de dicha prestación accesoria, se vería privado de su derecho a acudir a la ampliación y, como consecuencia de ello, vería diluida su participación en la sociedad.
La DGRN revoca la calificación negativa. A tal efecto, señala que, si bien el derecho de asunción preferente en la creación de nuevas participaciones forma parte de los derechos mínimos del socio (LSC art.93.b), de manera que mediante su ejercicio el socio puede mantener su misma cuota de participación preexistente, se trata de un derecho renunciable (expresa o tácitamente), y, además, suprimible total o parcialmente por la junta general cuando así lo exija el interés social.
En el presente caso, el aumento de capital tiene como finalidad permitir que los socios que deseen tener mayor participación en el capital social se comprometan -mediante la prestación accesoria que llevan consigo las participaciones creadas- a no competir con la sociedad. Y, habiéndose reconocido a los socios la posibilidad de ejercicio del derecho de asunción preferente, no puede concluirse que este quede vulnerado por el hecho de que alguno de los socios no quiera o no pueda cumplir con esa prohibición de competencia. Por lo demás, los socios que consideren que esta concreta modalidad de aumento del capital pudiera no estar justificada en el interés de la sociedad tienen la posibilidad de cuestionar la validez del acuerdo mediante la correspondiente acción de impugnación del acuerdo, cuyo conocimiento corresponde a los tribunales (LSC art.204.1; CC art.7).

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