Afectación de los derechos individuales de los socios: creación de participaciones privilegiadas

En una SRL se acuerda por unanimidad de los asistentes a una junta, que representan el 65% del capital, la creación, vía ampliación de capital, de una nueva serie de participaciones sociales a las que se atribuye el derecho a distribuirse entre las mismas el 80% de los beneficios de la sociedad. Como contraprestación, y por la vía de las prestaciones accesorias, se prohíbe a los socios que suscriban dichas participaciones que compitan contra la sociedad (prohibición de competencia).
El registrador rechaza inscribir el acuerdo debido a que, en la medida que la creación de participaciones privilegiadas es una modificación estatutaria que afecta al derecho de todos los socios a participar en las ganancias sociales (LSC art.93.a), se requiere el consentimiento de todos los socios afectados (LSC art.292).
La DGRN confirma la calificación negativa. Señala, al efecto, que la expresión «derechos individuales» de la LSC art.292 incluye todos los derechos esenciales que configuran la posición jurídica de socio y que no pueden ser suprimidos o modificados por acuerdo mayoritario de la junta, si no concurre el consentimiento de su titular, de modo que la protección legal está justificada por el perjuicio que la alteración estatutaria produzca sobre aquéllos.
Tales derechos individuales no son únicamente los atribuidos por disposición estatutaria, o la medida o proporción en ésta fijada, sino también los reconocidos «ex lege» con carácter inderogable a cualquier socio, de suerte que el consentimiento individual es exigible:
– no solo cuando se trate de una modificación estatutaria que afecte al contenido de los derechos correspondientes a las participaciones privilegiadas preexistentes o que pretendan alterarlo mediante la creación de nuevas participaciones privilegiadas que afecten a los privilegios de las anteriores;
– sino, igualmente, cuando no exista previa desigualdad entre las posiciones jurídicas de los socios y la modificación estatutaria implique la introducción de diferencias en el contenido de derechos.
Por ello, resulta claramente que la modificación estatutaria cuestionada (creación de participaciones privilegiadas) afecta a los derechos individuales de los socios, en cuanto que atañe al contenido del derecho participar en el reparto de las ganancias sociales (LSC art.93.a). Nada cambia por el hecho de que ese dividendo privilegiado sea el modo de retribuir las prestaciones accesorias del socio (consistentes en la prohibición de competir contra la sociedad).

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