Legalidad de la claúsula convencional que limita el acceso como fijo discontinuo en función de un número de días trabajados

En relación a la naturaleza del contrato que liga a un trabajador, que había venido prestando servicios durante varias campañas consecutivas en la actividad de recolección de cítricos, que finalmente es calificada de indefinida fija discontinua, el TS se cuestiona también la legalidad de las cláusulas de los convenios colectivos que limitan el acceso a la condición de trabajador fijo discontinuo en función de la acreditación de un número determinado de días trabajados, haciendo abstracción de las previsiones de la normativa legal aplicable.
La cuestión suscitada ha sido ya resuelta por la Sala IV del Tribunal Supremo (TS 26-10-16, EDJ 208987), por lo que se ha de seguir el criterio adoptado en dicha sentencia, al encontrarnos ante un trabajador de la misma empresa y que desarrolla la misma actividad.
Según el TS, con independencia del número de jornadas que se realicen anualmente, el trabajador tiene la naturaleza de fijo discontinuo cuando realice trabajos que tengan tal carácter y no se repitan en fechas ciertas dentro del volumen de actividad de la empresa porque es el carácter de necesidad reiterada y permanente en el tiempo de la actividad contratada la que determina la presencia de la modalidad contractual.
En todo caso, la cláusula convencional que reserva la condición de fijo discontinuo a la prestación de servicios durante determinados períodos temporales resulta ilegal en cuanto que determine que, a salvo los trabajadores contratados directamente como tales, sólo podrán adquirir la condición de fijos aquéllos que cumplan los requisitos allí establecidos. Tal cláusula no respeta el presupuesto objetivo del contrato fijo discontinuo (ET art.15.8 -hoy ET art.16-) ya que condiciona la adquisición de dicha condición a la prestación de servicios en varias campañas, bajo no se sabe qué modalidad contractual, eludiendo la configuración legal del contrato en cuestión; y constituyendo, consecuentemente, un claro supuesto de regulación convencional contra legem, vedado en nuestro ordenamiento jurídico (ET art.3 y 82).
Dicho tipo de cláusulas convencionales no pueden considerarse cubiertas por la remisión legal que se realiza a la negociación colectiva (ET art.15.8 -hoy ET art.16.4-). Tales cláusulas pueden favorecer la estabilidad en el empleo de quienes han venido prestando servicios temporales lícitos en la empresa o de quienes han trabajado en campañas previas en la misma empresa; pero lo que no pueden hacer es establecer condicionamientos no previstos en la ley para la adquisición de la condición de fijos discontinuos, ni exigencias de permanencia previa en la empresa para adquirir tal condición en supuestos en los que la actividad contratada es, desde su principio, una actividad claramente estacional cíclica y permanente.

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