Error inexcusable en el abono de la indemnización por despido objetivo cuando el FOGASA no cubre completamente los 8 días

En caso de despido objetivo procedente el empresario ha de abonar la indemnización de 20 días de salario por año trabajado con el límite de 12 mensualidades. En empresas con menos de 25 trabajadores, en principio, el empresario cumple su obligación indemnizatoria si abona sólo 12 días (el 60% de la indemnización), estando obligado el trabajador a acudir al FOGASA para resarcirse de los 8 restantes (40%) (asumiendo así la doctrina fijada previamente en TS unif doctrina 4-3-13, Rec 958/12).
No obstante, el empresario ha de tener en cuenta que la cobertura del FOGASA respecto de esos 8 días puede ser parcial, ya que está topada hasta ciertos límites cuantitativos (actualmente existe el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, que funciona como base del cálculo, pueda exceder del doble del SMI -antes de su modificación por el RDL 20/2012 art. 19.2 el triple del SMI-, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias ET art. 33.2). En tales supuestos, para saldar su deuda indemnizatoria el empresario está obligado a abonar la diferencia entre el monto de los 8 días de indemnización y la cobertura del FOGASA. En caso contrario podría estar cometiendo un error inexcusable en el abono de la indemnización debida lo que conduciría a lacalificación de improcedencia del despido objetivo realizado. Así, se declara por la Sala de lo Social del TS que valora para tal calificación que la diferencia tenía un elevado importe, pues ascendía a 4.566,62€. Se rebate, por tanto, la argumentación de la sentencia recurrida que calificó el error excusable al considerarlo debido a una cuestión jurídica de cierta complejidad que ha tenido que ser resuelta por los tribunales, pues entiende la Sala de lo Social del TS que un análisis pormenorizado de la regulación de este supuesto -contenida en el ET art. 33.8 que reenvía a los límites del ET art. 33.2– permite determinar con exactitud de la indemnización debida considerando los límites de cobertura del FOGASA. A esta conclusión llega la Sala tras un análisis pormenorizado de sentencias previas sobre errores excusables e inexcusables cometidos en el abono de indemnizaciones asociadas a la extinción del contrato.

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