un particular que suscribe un préstamo con garantía hipotecaria con una entidad bancaria, pretende la nulidad de una cláusula de limitación a dicha variabilidad al haberse pactado un interés variable, junto con la devolución de las cantidades cobradas como consecuencia de su aplicación.
En el recurso de casación que formula, en su modalidad de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, denuncia la infracción de la LGDCU art.3. Se argumenta que cuando una persona realiza una actividad con características tanto profesionales como domésticas, pero priman las domésticas, ha de calificársele como consumidor y no como profesional.
Dado que no hay una jurisprudencia clara sobre la aplicación de la legislación de consumidores en casos de contratos con doble finalidad, profesional o empresarial y personal o particular, tiene interés casacional determinar si, en atención al contrato celebrado y su objeto, el préstamo concertado puede ser calificado, o no, como una relación de consumo.
Debe advertirse que cuando se firmó el contrato en el que se incluye la cláusula cuya nulidad se pretende, estaba en vigor la antigua Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (L 26/1984 art.1) y no la LGDCU actualmente está en vigor. Conforme a la Ley de Consumidores de 1984, tenían tal cualidad quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional. Mientras que la actual Ley matizó tal concepto, al afirmar que «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional» (LGDCU art.3).
El concepto legal de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el LGCU:
– ventas fuera de establecimiento (Dir 85/577/CEE art.2);
– cláusulas abusivas (Dir 93/13/CEE art. 2.b);
– contratos a distancia (Dir 97/7/CE art. 2.2);
– garantías en las ventas de consumo (Dir 1999/44/CE art. 1.2.a).
La idea se reitera en las directivas transpuestas fuera de la LGCU (entre otras, Dir 2002/65/CE; Dir 98/6/CE; Dir 2008/48/CE).
A su vez, otras normas internacionales o comunitarias, que están o han estado en vigor en España, se adopta una noción similar (Rgto (CE) 44/2001 art.15.1; Rgto (UE) 1215/2012 art.17.1; Rgto (CE) 593/2008 art.6).
El problema que se plantea es que ni el art.1 de la Ley de Consumidores de 1984, ni la LGDCU art.3, contemplan específicamente si cabe considerar como tal a quien destina el bien o servicio a fines mixtos, es decir, a satisfacer necesidades personales, pero también a actividades comerciales o profesionales. Por ello, la doctrina y la denominada jurisprudencia menor han considerado que son posibles varias soluciones: que el contratante siempre es consumidor (pues a veces usa el bien o servicio para fines personales); que nunca lo es (ya que lo usa para fines profesionales); o que lo será o no en atención al uso preponderante o principal.
Ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, resulta adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en ese considerando de la Dir 2011/83/UE que en su considerando 17 dispone en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor.
Esta definición, ha sido desarrollada por la jurisprudencia comunitaria, “el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado; es decir, no basta con que se actúe principalmente en un ámbito ajeno a la actividad comercial, sino que es preciso que el uso o destino profesional sea mínimo (TJUE 20-1-05, C-464/2001; en similar sentido TJUE 3-9-15, C-110/2014; TJUE auto 19-11-15, C-74/2015).
NOTA
En el caso concreto, sobre estas bases legales y jurisprudenciales el TS considera probado que el destino profesional del préstamo no fue marginal o residual, sino que fue preponderante, y se utilizó primordialmente, para reparar y acondicionar todo un edificio para dedicarlo a negocio de alquiler inmobiliario. Al ser predominante la finalidad empresarial en el contrato litigioso, el prestatario no puede tener la cualidad legal de consumidor.
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