Concepto de grupo de sociedades en relación con los créditos subordinados

En atención al caso concreto, en el que el concurso de acreedores se declaró el 18-7-2011, para la clasificación de los créditos en lo que respecta a quiénes tienen la consideración de personas especialmente relacionadas con el deudor persona jurídica, regía como normativa en vigor la LCon art.93.2 en la redacción dada por el RDL 3/2009.
El RDL 3/2009 introdujo que los socios de la concursada y los de las sociedades del grupo tendrían la consideración de personas especialmente relacionadas con la sociedad concursada, siempre que fueran titulares del 5% del capital en el caso de sociedades cotizadas o del 10% en el resto, en el momento del nacimiento del derecho de crédito. La cuestión radica en si la condición de sociedad del mismo grupo debe concurrir en el momento de la declaración de concurso o cuando nació el crédito que se pretende subordinar.
En la LCon art.93.2.3º no refiere a un momento determinado la condición del acreedor como sociedad que forma parte del mismo grupo que la sociedad concursada. Puede pensarse, razona el TS, que el momento relevante es la declaración de concurso, sin embargo, parece más adecuado optar por otra interpretación que atiende a la razón que justifica esta condición de persona especialmente relacionada con la concursada.
De tal modo que, la concurrencia de las circunstancias que justifican considerar persona especialmente relacionada con el deudor, es decir, ser una sociedad del mismo grupo que la concursada, tiene más sentido que venga referida al momento en que surge el acto jurídico (la subordinación del crédito o la rescisión del acto de disposición), que al posterior de la declaración de concurso. Si se subordina un crédito de un acreedor por tratarse de una sociedad del grupo es porque tenía esa condición en el momento en que nació el crédito. Lo que desvaloriza el crédito (la vinculación entre ambas sociedades) debe darse al tiempo de su nacimiento.
En cuanto al concepto de grupo a los efectos de la LCon art.93.2.3º, la L 38/2011 para evitar equívocos introdujo que a efectos de la Ley Concursal se entenderá por grupo de sociedad lo dispuesto en el CCom art.42.1 (LCon disp.adic.6ª). Con esta remisión queda claro que la noción de grupo viene marcada por la situación de control -y no por la existencia de una «unidad de decisión»-.
Con esta referencia al control, de una sociedad sobre otra u otras, se extiende la noción de grupo más allá de los casos en que existe un control orgánico, porque una sociedad participe mayoritariamente en el accionariado o en el órgano de administración de las otras sociedades. Se extiende también a los casos de control indirecto (p.e. mediante la adquisición de derechos o la concertación de contratos que confieran a la parte dominante la capacidad de control, sobre la política financiera y comercial, así como el proceso decisorio del grupo).

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