La cuestión que se debate se centra en decidir si respecto de los hijos a tener en cuenta, para que la mujer pueda acceder al complemento de pensión por haber tenido 2 hijos o más, computan únicamente los nacidos vivos o también los fetos fallecidos.
Los hechos de la sentencia referenciada consisten en: se reconoce pensión de jubilación a una mujer con el complemento de maternidad en porcentaje del 5% por tener 2 hijos; solicita un complemento del 15% ya que, además de los hijos que constan en el libro de familia, tuvo un hijo que murió a las pocas horas de nacer y dió a luz, con 6 meses de gestación, a un feto que nació muerto; el INSS lo rechaza porque los hijos fallecidos no llegaron a tener personalidad conforme a la redacción del CC art.30 vigente en la fecha del parto, que exigía que el feto tuviera forma humana y que viviera 24 h. enteramente desprendido del seno materno; la sentencia impugnada computa el nacimiento del hijo fallecido pero no computa al feto alumbrado tras un embarazo de 6 meses.
Considera el TSJ que no se puede vincular la atribución del derecho al complemento exclusivamente al concepto de maternidad, pues la finalidad de la norma que regula dicho complemento es otra, atinente al sostenimiento del propio sistema de la Seguridad Social y su viabilidad mediante el nacimiento, cuidado, mantenimiento y educación de los hijos como hipotéticos y futuros integrantes del mismo. Ello excluye a los fetos alumbrados muertos en el cómputo de hijos nacidos a estos efectos.
Por ello, se le reconoce el derecho a un complemento del 10% por haber tenido 3 hijos, computándose el hijo que vivió una horas tras nacer y no el feto que nació muerto.
NOTA
Con voto particular, acorde con TSJ Galicia 7-12-18, EDJ 700877
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