La cuestión a resolver consiste en determinar si tiene derecho a la prestación pública de asistencia sanitaria una persona de nacionalidad cubana que ha sido reagrupada por su hija, ciudadana española, cuando aquella tiene concedida la tarjeta de residencia temporal de familiar de la Unión (RD 240/2007).
Se argumenta en la sentencia recurrida que, al tener la interesada reconocida la autorización de residencia temporal como reagrupada familiar, ostenta la condición de asegurada (RD 1192/2012 art.2.b.3) a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud, afirmándose que para que caso de reagrupamiento de familiares extranjeros no comunitarios de un ciudadano español, no se le exige acreditar, a efectos de obtención de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, ni la suficiencia de recursos económicos ni la cobertura sanitaria durante su estancia en España (exigidos por RD 240/2007 art.7).
Para adoptar la solución a la cuestión planteada, el TS examina la normativa de aplicación.
Así respecto de la normativa aplicable en materia de asistencia sanitaria, se señala que, si bien originariamente, bajo el principio de universalidad, se amplió el ámbito subjetivo de la asistencia sanitaria, reconociéndose como titulares del derecho a la protección a la salud y a la atención sanitaria a todas las personas extranjeras que tuvieran establecida su residencia en el territorio nacional (L 16/2003 art.3 y LO 4/2000 art.12), a partir de la reforma operada en 2012 (RDL 16/2012 y RD 1192/2012) se introduce el concepto de asegurado y beneficiario. Lo que significa que el régimen de protección de la asistencia sanitaria, en el ámbito personal en el que ahora interesa, se hace depender de que el asegurado no tenga una cobertura obligatoria de la prestación, sean cual sea la vía por la que la misma se encuentre establecida.
Finalmente es conveniente decir que actualmente el RDL 7/2018, sobre el acceso universal al Sistema Nacional de Salud -no aplicable al caso por evidentes razones temporales-, obviando el concepto de asegurado y beneficiario, retorna al de titular del derecho a la atención sanitaria, afirmándose que la asistencia será con cargo a fondos públicos siempre que no exista un tercero obligado al pago, o que no se tenga la obligación de acreditar la cobertura obligatoria por otra vía, o bien, que no se pueda exportar el derecho de cobertura sanitaria desde su país de origen o procedencia.
Respecto al régimen legal que rige la reagrupación familiar, se cita en primer lugar la Directiva relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros (Dir 2004/38/CE) que, al regular el derecho de residencia por más de 3 meses, dispone que todo ciudadano de la Unión tiene derecho de residencia si dispone «para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en el Estado miembro de acogida».
De las normas internas (RD 240/2007 art.7 y OM PRE/1490/2012 art.3.c) se deduce que el derecho de reagrupación se establece haciéndolo depender de unas condiciones legales que deben cumplirse necesariamente para poder estar residiendo en España, figurando entre las mismas, en los casos que aquí interesa de familiares a cargo del ciudadano solicitante, que éste suscriba un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España del familiar, sin que en ningún caso la residencia de éste pueda generar una carga para la asistencia social.
En este sentido, la Sala III del TS mantiene la doctrina de que el RD 240/2007 art.7 es aplicable a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles (TS cont-adm 18-7-17, EDJ 1143132 y otras posteriores) con las exigencias de cobertura sanitaria señaladas.
En conclusión, afirma el TS que la asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos, cuando el solicitante es extranjero con residencia legal, solo se otorga en el caso de que no se tenga cubierta dicha prestación de forma obligatoria por otros cauces, públicos o privados. Y si hay un tercero obligado a cubrir dicha protección o existe una norma que así lo imponga o que tal prestación venga siendo atendida en virtud de otros aseguramientos públicos, ya no se cumplen las exigencias para que el sistema público deba atender lo que ya está cubierto.
Y esto es lo que sucede en los supuestos en que un familiar a cargo de un reagrupante, que no ostenta la condición de beneficiario, ha obtenido la residencia legal por tal vía. Dicho familiar tiene cubierta la asistencia sanitaria por el reagrupante que debe mantenerla durante todo el tiempo de residencia legal como dinámica propia e inescindible del derecho. Y esta cobertura debe ser calificada de obligatoria en tanto que viene impuesta legalmente y con permanencia durante todo el tiempo de residencia del reagrupado en el Estado de acogida. Si ello es así, la protección que se pide con cargo a los fondos públicos es innecesaria por estar ya cubierta por otra vía legal, aunque sea a cargo de un tercero que se ha obligado a dar cumplimiento a esa exigencia normativa.
Añade el TS que las estas conclusiones vienen a reflejarse en la reforma operada en el año 2018 en la que, en lógica con las regulaciones expuestas, sigue manteniendo en su exposición de motivos, que no es adecuado hacer un uso indebido del derecho de asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos cuando existe esa protección por otras vías («un tercero obligado al pago, o que no se tenga la obligación de acreditar la cobertura obligatoria por otra vía, o bien, que no se pueda exportar el derecho de cobertura sanitaria desde su país de origen o procedencia»).
La sentencia cuenta con un voto particular según el cual el extranjero con residencia legal ostenta la condición de asegurado/a con derecho a asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud
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