Inconstitucionalidad de un requisito de la pensión de viudedad para pareja de hecho cuyo causante falleció antes del 1-1-2008

Con carácter excepcional, se estableció la posibilidad de que las parejas de hecho solicitaran la pensión de viudedad aunque el hecho causante se hubiera producido con anterioridad al 1-1-2008 (entrada en vigor de la L 40/2007), siempre que, además de los requisitos generales de alta y cotización, concurrieran las siguientes circunstancias: que a la muerte del causante no se hubiera podido causar derecho a la pensión de viudedad; que se acreditara una convivencia ininterrumpida durante al menos los 6 años anteriores al fallecimiento; que el beneficiario no tuviera reconocida otra prestación contributiva de la Seguridad Social; y “que el causante y el beneficiario hubieran tenido hijos comunes” ( L 40/2007 disp.adic.3ª).
El supérstite de una pareja de hecho del mismo sexo solicitó la pensión de viudedad el 10-3-2008, como consecuencia del fallecimiento (acaecido el 27-3-2004) de la persona con la que había convivido de forma estable desde el año 1982. La pensión le fue denegada por el INSS en razón a no cumplirse el requisito de haber tenido hijos comunes con el causante.
El Juzgado plantea la cuestión de inconstitucionalidad por posible vulneración de derecho de igualdad y no discriminación (Const art.14), al considerar que ante la exigencia de un requisito aparentemente neutral (haber tenido hijos comunes) estamos, sin embargo, ante un efecto excluyente de la nueva pensión para las parejas de hecho del mismo sexo, dada la imposibilidad biológica de tener hijos en común y la imposibilidad legal de su adopción en común por parejas de hecho (heterosexuales u homosexuales) hasta fechas muy recientes (en concreto, en Cataluña a partir de la L Cataluña 3/2005, en vigor desde el 1-7-2005). Pudiera erigirse así el referido requisito en un factor de discriminación, ya se entienda como directa, al exigirse para causar derecho a la pensión un requisito que se sabe es de imposible o muy difícil cumplimiento, o como indirecta, por cuanto, aunque el legislador no tuviera tal intencionalidad de exclusión, su impacto negativo en las parejas de hecho homosexuales es evidente. Si el legislador, con la reforma introducida por la L 40/2007, ha incorporado en la protección de la pensión de viudedad a las parejas de hecho -sin llegar a equipararlas a los matrimonios- y lo ha hecho sin distinción alguna en cuanto a la orientación sexual de sus integrantes, la legítima opción de proteger (excepcional y restrictivamente) algunas situaciones anteriores a la entrada en vigor de la L 40/2007 no puede hacerse mediante un requisito que sí reproduzca nuevamente dicha distinción. Y la orientación sexual, si bien no aparece expresamente mencionada como uno de los concretos supuestos en que queda prohibido un trato discriminatorio, es indudablemente una circunstancia incluida en la cláusula “cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.
El TCo estima la presente cuestión de inconstitucionalidad por vulneración del principio de igualdad ante la Ley, al exigirse a todas las parejas de hecho el tener hijos en común, lo que resulta de imposible cumplimiento, por razones biológicas, tanto para las parejas de hecho formadas por personas del mismo sexo como para las parejas de hecho de distinto sexo que no pudieron tener hijos por causa de infertilidad, a lo que ha de añadirse que la posibilidad de adopción de niños por las parejas de hecho ha estado vetada en nuestro ordenamiento jurídico hasta fechas relativamente recientes, cuando diversas Comunidades Autónomas han aprobado leyes que permiten la adopción conjunta por las parejas de hecho.
En consecuencia, declara inconstitucional y nula la L 40/2007 disp.adic.3ª.c: “Que el causante y el beneficiario hubieran tenido hijos comunes”.
Si bien, advierte que dicha declaración de inconstitucionalidad y nulidad, con efectos erga omnes desde la fecha de publicación de la presente Sentencia en el BOE, no permite:
– que quienes, por no cumplir el requisito de haber tenido hijos en común con el causante, no solicitaron la pensión de viudedad, prevista en las condiciones expuestas, en el plazo de los 12 meses siguientes a la entrada en vigor de dicha Ley (del 1-1-2008 al 31-12-2008), puedan reclamar ahora la pensión, toda vez que el referido requisito temporal, establecido en la L 40/2007 disp.adic.3ª.e, que ni ha sido cuestionado, ni cabe que el Tribunal extienda al mismo la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de la L 40/2007 disp.adic.3ª.c;
– revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de lo dispuesto en la L 40/2007 disp.adic.3ª.c.

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