La extinción de la relación laboral especial del personal laboral de las Administraciones Públicas

Artículo publicado en Actum Social nº 57. Noviembre 2011

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Valencia. Estudio general

1. EL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO: UNA NECESIDAD Y UNA FRUSTRACIÓN

La aprobación del EBEP (L 7/2007) constituyó un hito histórico en la evolución del empleo público en España, por cumplir con el mandato constitucional de la Const art.103.3, si bien resultó frustrante para todos.
La necesidad de regular las especialidades del régimen jurídico de los empleados públicos con contrato laboral venía siendo reclamada de antiguo por la doctrina y por los gestores de las distintas AA.PP por razones de seguridad jurídica, provocada en gran medida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo al resolver la tensión entre los principios del Derecho Laboral y del Derecho Administrativo concurrentes.
Por otra parte, pese al reconocimiento expreso por el Tribunal Constitucional de que el modelo funcionarial era el régimen general del empleo público y de que el personal laboral debía ser la excepción (TCo 11-6-87), lo cierto es que el personal laboral ha aumentado en los últimos años, especialmente en la Administración Local.

2. EL EBEP Y LA NUEVA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DEL PERSONAL LABORAL DE LAS DISTINTAS AA.PP.

El EBEP regula dos relaciones jurídicas distintas: la jurídico-administrativa de los funcionarios públicos y la jurídico-laboral del personal laboral de las distintas AA.PP.
Los títulos competenciales del EBEP son ciertamente diferentes según se refieran al régimen jurídico de los funcionarios (Const art.149.1.18) o al régimen jurídico del personal laboral (Const art.149.1.7). Por eso, el EBEP tiene naturaleza de legislación básica respecto del régimen funcionarial, permitiendo su desarrollo por la legislación estatal y autonómica complementaria y, respecto del régimen laboral, al existir un monopolio normativo del Estado, excluye cualquier intervención normativa de las CC.AA (EBEP disp.final.1ª). Así, mientras que para los funcionarios públicos el EBEP es tan solo el principio de su regulación normativa, pudiendo existir normativa estatal y autonómica complementaria para los funcionarios, para el personal laboral el EBEP es el principio y el fin, no pudiendo producirse normativa autonómica alguna que, de existir, resultaría inconstitucional; todo lo más, cabría un desarrollo reglamentario por parte del Estado.
Ello no obstante, apostaría que va a haber intromisiones autonómicas ya que la tentación de las CC.AA de utilizar su potestad de autoorganización para regular aspectos de la relación laboral especial del empleo público va a ser muy grande, existiendo ya precedentes en cuanto al personal de las Universidades.

3. EL ALCANCE OBJETIVO DE LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL

A la vista de la literalidad del EBEP art.1.2, 2.1, 4 y 7, no es fácil saber si la relación laboral especial afecta al personal laboral de todas las AA.PP o si quedan algunas de ellas excluidas.
En efecto, de una parte, el EBEP art.1.2 establece que el EBEP tiene por objeto determinar las normas aplicables al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas; y el EBEP art.7, referido a la normativa aplicable al personal laboral, señala que el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan, pareciendo ambos preceptos incluir dentro de la nueva relación laboral especial al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas sin exclusión alguna. De otra parte, el EBEP art.2.1, referido al ámbito de aplicación del EBEP, señala que este Estatuto se aplica al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral al servicio de las siguientes Administraciones Públicas, enumerando a continuación a una serie de Administraciones y de sectores públicos y dejando al margen a otras. Y, de otra más, el EBEP art.4 habla de personal con legislación específica, enumerando determinadas Administraciones Públicas, si bien refiriéndose exclusivamente al personal funcionario y no al laboral.
En cualquier caso, me inclino por pensar que los referidos EBEP art.1.2 y 7 deben ser interpretados en un sentido totalizador y comprensivo del personal laboral de todas las AA.PP y sectores públicos, incluso de aquellos que no han sido enumerados en el art.2.1. Así, tan solo quedaría expresamente excluido de esta relación laboral especial de empleo público la del personal de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, que se regirá por la legislación laboral y demás normas convencionalmente aplicables (EBEP art.5).
Y, por su parte, el denominado personal directivo (el que desarrolla funciones directivas profesionales en las AA.PP, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración) que sea personal laboral por haberlo establecido así las leyes de función pública dictadas en desarrollo del EBEP, estará sometido al régimen jurídico aplicable a la relación laboral especial de alta dirección (RD 1382/1985) y no a la relación laboral especial de empleo público del EBEP (EBEP art.13.4).

4. EL ALCANCE SUBJETIVO DE LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL

En cuanto a los puestos de trabajo de las distintas Administraciones Públicas que pueden ser desempeñados por personal laboral, habrá que estar a lo que dispongan las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del EBEP (EBEP art.11.2), respetando en todo caso lo establecido en el art.9.2, según el cual el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos. Lo que significa que cada Administración Pública podrá tener un grado de funcionarización mayor o menor según decisión de la ley, estatal o autonómica, de desarrollo.
Una valoración crítica del EBEP en este punto arrojaría un resultado ambivalente. Por un lado, sería positiva la libertad de cada Administración Pública para ensayar un modelo distinto (más o menos funcionarizado o laboralizado), si bien, por otro lado, resultaría negativa la falta de claridad y de unidad que ello conlleva, sobre todo cara a la movilidad interterritorial entre CC.AA.
En todo caso, la cláusula limitativa proviene de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea aplicada allí como excepción al principio de libre circulación de los trabajadores asalariados. Comoquiera que va a plantear sin duda problemas interpretativos y en la jurisprudencia comunitaria se ha seguido un criterio restrictivo, la cuestión es la de si se va a seguir el mismo criterio restrictivo en el EBEP, siendo muy grande la trascendencia por cuanto de su interpretación va a depender que haya más o menos funcionarios públicos y personal laboral en las AA.PP.

5. LA NORMATIVA APLICABLE AL PERSONAL LABORAL DE LAS AA.PP.

La normativa aplicable a esta nueva relación laboral especial es la siguiente (EBEP art.7):
a) En primer lugar, las normas del EBEP, tanto las generales referidas a todos los empleados públicos (personal funcionario y personal laboral), como las específicas referidas exclusivamente al personal laboral.
b) En segundo lugar, la legislación laboral común, esto es, el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales concordantes.
c) Y, en tercer lugar, los convenios colectivos aplicables.

6. LA EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE EMPLEO PÚBLICO: EL DESPIDO IMPROCEDENTE Y EL DESPIDO NULO

Entrando ya en el tema relativo a la extinción de la relación laboral especial de empleo público, hay que señalar:
1) En primer lugar, que ante el silencio total del EBEP respecto de la extinción de la relación laboral especial de empleo público (ya que el Capítulo II del Título IV del EBEP, titulado «Pérdida de la relación de servicio», se refiere solamente a los funcionarios públicos), pareciera que en esta materia resulta de aplicación la legislación laboral (ET art.49 s.) sin matizaciones o especialidades, y esto no es así.
2) Que, en efecto, tanto antes como después del EBEP, hay que tener en cuenta el juego aplicativo de los principios constitucionales de igualdad (Const art.23.2 y 103) y de «interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos» y, entre ellos, de las Administraciones Públicas con sus empleados (Const art.9.3). Ciertamente sería absurdo admitir que para contratar a un trabajador la Administración Pública debe cumplir a rajatabla los principios de igualdad, mérito y capacidad y de interdicción de la arbitrariedad si, al instante, pudiera la Administración despedirlo sin causa justificada alguna.
A mi juicio, estos dos principios constitucionales rigen no sólo en el momento de contratar sino también en el momento de despedir, por lo que los despidos injustificados deberán ser declarados despidos nulos, con la consecuencia de que habrá que readmitir obligatoriamente al trabajador sin posibilidad de despedir con indemnización. Así, en las AA.PP solamente podrá haber despidos procedentes o nulos.
No obstante ello, el texto del EBEP, criticablemente, no recoge claramente esta supresión, sino tan sólo la afirmación limitada e incompleta que hace el art.96. 2, acerca de la readmisión del personal laboral fijo cuando sea declarado improcedente el despido. Así, sin llegar a calificar de despido nulo al despido improcedente, le atribuye los efectos propios del despido nulo, esto es, la readmisión obligatoria del trabajador.
Lo que no acaba de entenderse, en este sentido, y resulta por ello altamente criticable, es que esta disposición se reserve únicamente:
1) Para el personal laboral fijo, excluyendo aparentemente al personal laboral temporal, discriminando injustificadamente a este último por razón de la duración de su contrato.
2) Y para el despido disciplinario, obviando la existencia de otras decisiones empresariales extintivas declaradas igualmente improcedentes (así, por ejemplo, una extinción por causas objetivas -ET art.52-).
A mi juicio, este silencio no impedirá, desde luego, que los Tribunales, en aplicación de los principios constitucionales señalados, supriman el despido improcedente en todos los casos de extinción contractual sin causa justificada y para todo tipo de trabajadores (fijos y temporales) y lo sustituyan por el despido nulo con readmisión obligatoria del trabajador.

7. LA EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE EMPLEO PÚBLICO: LA DURACIÓN DEL CONTRATO Y LA CONTRATACIÓN TEMPORAL IRREGULAR

En cuanto a la duración del contrato de trabajo del personal laboral de las Administraciones Públicas el EBEP únicamente señala que éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal (art.11.2) en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral» (art.11.1).
Así pues, se admiten tanto las dos modalidades de contrato indefinido (el contrato indefinido ordinario y el contrato de fomento de la contratación indefinida, con un régimen de indemnizaciones por despido distinto) como las cuatro modalidades de contrato temporal (el contrato para la realización de una obra o servicio determinado, el contrato de eventualidad por circunstancias de la producción, el contrato de interinidad en su doble manifestación de contrato de sustitución y de contrato de ocupación de vacante y el contrato temporal en fomento del empleo de los trabajadores discapacitados) y las dos modalidades de contratación formativa (el contrato para la formación y el aprendizaje y el contrato de trabajo en prácticas), con sus variantes a tiempo completo y a tiempo parcial (el contrato a tiempo parcial común, el contrato de trabajo fijo y periódico de carácter discontinuo y el contrato de relevo). Y ello sin ninguna especialidad en la regulación, remitiéndose sin más el EBEP a la legislación laboral.
En este sentido, llama criticablemente la atención que sobre uno de los puntos más vidriosos y polémicos en la anterior jurisprudencia aplicativa de la legislación laboral común al personal laboral de las Administraciones Públicas, como es el de las consecuencias jurídicas de la contratación temporal irregular, habiéndose sucedido varias doctrinas interpretativas distintas del Tribunal Supremo. Una primera, por la que se entendía que el contrato era indefinido, declarando en su caso la improcedencia del despido con derecho de opción entre la readmisión o la indemnización (TS 28-11-89, EDJ 10646). Una segunda, por la que se entendía igualmente que el contrato era indefinido, declarando en su caso la improcedencia del despido, pero sin derecho de opción, esto es, con derecho únicamente a la indemnización (TS 8-6-95, EDJ 2624). Una tercera por la que se entendía que el contrato era indefinido por la existencia de fraude de ley, salvo en aquellos casos en los que el puesto de trabajo ocupado por el trabajador fuese funcionarial, en cuyo caso el contrato era nulo (TS 19-1-93, EDJ 227). Y una cuarta, según la cual se entiende que el contrato es indefinido pero que el trabajador no es fijo de plantilla, debiendo abandonar el puesto de trabajo cuando se cubra por el procedimiento previsto o se amortice la vacante (TS 7-10-96, EDJ 6654), el EBEP haya pasado por encima sin decir expresamente nada, abandonando la difícil cuestión a la interpretación y aplicación jurisprudencial del conciso EBEP art.11.2, que parece haber recogido la última de las tesis jurisprudenciales interpretativas citadas.
En efecto, se trata de una cuestión en la que se dan cita básicamente dos intereses en juego: de un lado, la necesidad objetiva de combatir la contratación temporal irregular (el mantenimiento de los contratos temporales más allá de la llegada de su término final pactado mediante su prórroga ilegal), por lo demás desgraciadamente frecuente en las Administraciones Públicas; y, de otro, la imposibilidad de aplicar tal cual la presunción «iuris et de iure» del ET art.15.3 de que el contrato laboral en tales casos es de naturaleza indefinida por la existencia de un fraude de ley, dada la existencia del principio constitucional de igualdad de trato absoluta en el acceso al empleo público reconocido en la Const art.23.2 y 103.
Actualmente, como hemos visto, la última jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo considera que la situación del empleado público en el que coinciden esas circunstancias irregulares es la de un trabajador contratado por tiempo indefinido pero no fijo de plantilla, de forma que pierde su puesto de trabajo cuando éste se cubre por el procedimiento de selección o promoción correspondiente o cuando es amortizado, sin derecho a indemnización alguna, equiparándose su régimen jurídico al del trabajador interino de plaza vacante.
A la vista de esta situación de absoluta inseguridad jurídica, parecería lógico que el legislador, una vez decidido a regular la relación laboral especial de empleo público, entrara decididamente en esta cuestión y no de soslayo y casi tácitamente como ha hecho, tomando partido por cualquiera de las tesis jurisprudenciales habidas o aún por otras imaginables, más o menos generosas con el trabajador temporal irregular.
Personalmente, soy crítico con la situación legal resultante del EBEP, inclinándome por aplicar al trabajador en situación de contratación temporal irregular los efectos de un despido objetivo, esto es, el derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con el tope de 12 mensualidades, a pagar por el funcionario público o político responsable de tal contratación temporal irregular, con base en el CC art.1902 s., entendiendo que la exigencia de una responsabilidad penal sería acaso excesiva. Desde luego, cabría también exigir responsabilidades disciplinarias al funcionario público responsable; no así obviamente en el caso de un político. Alguna Ley de Función Pública Autonómica, como la Valenciana, prevé una responsabilidad a imponer al político o funcionario responsable de la contratación temporal irregular, si bien en abstracto.

8. LA EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE EMPLEO PÚBLICO: LA APLICABILIDAD DE LOS ET ART.51 Y 52.c

Finalmente, cabe plantear si pueden las AA.PP utilizar las denominadas medidas de flexibilización externa de los despidos objetivos individuales o plurales -ET art.52.c- y los despidos colectivos -ET art.51-, ambos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, tema de capital actualidad en esta época de crisis, sobre todo en la Administración Local, dado que los déficits en las distintas AA.PP, derivados de unos menores ingresos, de unos mayores gastos comprometidos o de ambos a la vez, pueden exigir, como una medida de reducción de los costes, las reducciones del personal laboral.
Como punto de partida diré que en el EBEP no hay precepto alguno que impida o modalice la aplicación de la legislación laboral (ET art.51 y 52 c) a la que se remite expresamente el EBEP art.7 cuando establece las fuentes de la relación laboral especial de empleo público (ver supra), si bien es cierto también que esta regulación laboral está sin duda pensada para garantizar la competitividad de aquellas empresas que realizan su actividad en el mercado, lo que exigirá una adecuación de la interpretación de tales normas laborales a la realidad de las AA.PP.
En este último sentido, a mi juicio, se plantean problemas interpretativos tanto respecto de las causas, como respecto del procedimiento o de los efectos de estos despidos.
En todo caso, conviene reseñar que, con ciertas reticencias iniciales (así, por ejemplo, TSJ C.Valenciana 26-8-97, Rec 2860/96), tanto la doctrina como la jurisprudencia de los Tribunales (TS unif doctrina 4-7-96, Rec 4006/95; 17-7-98, Rec 151/98; 10-3-99, Rec 2138/98) vienen aplicando al personal laboral de las AA.PP la regulación laboral de los despidos objetivos y de los despidos colectivos.
En cuanto a los despidos objetivos, es cierto que existe una norma especial (ET art.52 e), referida a las Administraciones Públicas y entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados mediante asignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista. Respecto de estos supuestos, el contrato se extinguirá por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate.
Ahora bien, esta norma especial es de aplicación limitada por cuanto: 1) Se refiere a trabajadores financiados sin dotación económica estable y para la ejecución de programas públicos determinados, por lo que quedan excluidos los trabajadores financiados con dotaciones económicas estables y no adscritos a estos programas, para los que resulta aplicable el ET art.52 c). 2) Y, en el caso de que la extinción afecte a un número de trabajadores igual o superior al establecido en el ET art.51 se deberá seguir el procedimiento previsto en este artículo (ET art.52.e).
En cuanto a los despidos colectivos sujetos a expedientes de regulación de empleo, si bien han sido escasos, las autoridades laborales los han tramitado sin mayores problemas. Ello no obstante, son tres las cuestiones a plantear en las que pudiera haber especialidades aplicativas:
1) La primera cuestión a plantear se refiere a las causas justificativas de los despidos. En este sentido, la Ley exige del empresario dos cosas: primero, la justificación de la concurrencia de la causa alegada; y segundo, la justificación de la razonabilidad de los despidos solicitados en relación con la causa alegada.
En cuanto a la concurrencia de la causa legal, habrá que distinguir según sea ésta económica, técnica, organizativa o productiva.
En el caso de ser una causa económica, si bien es cierto que su definición legal está pensada para las empresas privadas (cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puede afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo), comoquiera que lo importante es que exista una situación económica negativa por la disminución persistente de su nivel de ingresos o, incluso, por el incremento persistente de su nivel de gastos y que aquella afecte a su capacidad de mantener el volumen del empleo, nada obsta a su aplicabilidad en las AA.PP.
En el caso de ser una causa técnica (tal como: cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción), nada impide que se de en una Administración Pública.
En el caso de ser una causa organizativa (tal como: cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal), nada impide que se den en las AA.PP mejoras en sus métodos de trabajo o una externalización de determinados servicios públicos.
Y, en el caso de tratarse de una causa productiva (tal como: cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado), nada impide tampoco que se produzcan cambios en la demanda de los servicios públicos de las AA.PP.
En cuanto a la razonabilidad de los despidos solicitados en relación con las causas justificativas para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado (en las causas económicas) o para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda (en las causas técnicas, organizativas o productivas), la referencia legal a la competitividad empresarial no es obstáculo para su aplicación a las AA.PP. Y ello por varias razones:
– En las empresas privadas se admiten los ERES para cerrar empresas, en cuyo caso obviamente no cabe hablar de mejorar la competitividad empresarial.
– Los ERES son admisibles en empresas privadas sin ánimo de lucro y sin competencia en el mercado.
– Y porque la competitividad a que se refiere el ET art.51 puede ser traducida en las AA.PP por la eficiencia a que se refiere la Const art.103.1, no siendo eficientes los servicios públicos, como ha señalado Martín Valverde, «no cuando no son rentables, sino cuando los déficits son excesivos o hay exceso de personal».
2) La segunda cuestión a plantear se refiere al procedimiento para despedir. En los despidos colectivos, la primera especialidad constatable es la de que las AA.PP están excluidas, por su propia naturaleza, del procedimiento judicial concursal. Así, la L 22/2003 art.1.3 dice que no podrán ser declaradas en concurso las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público. Así pues, solamente cabrá el procedimiento administrativo de regulación de empleo.
En cuanto al procedimiento de negociación/consulta con los representantes del personal, no se aprecia especialidad alguna. Una vez admitida la negociación colectiva en la Administración Pública, nada obsta para que pueda realizarse una reestructuración administrativa consensuada con los representantes de los trabajadores» (Cruz Villalón), si bien es cierto que el EBEP art.37.2 excluye precisamente de la negociación las decisiones de las AA.PP que afecten a sus potestades de organización.
En cuanto al procedimiento administrativo (el acto administrativo de autorización/denegación del ERE), no hay nada extraordinario en que una Administración Pública controle a otra, autorizándole o denegándole los despidos solicitados (la Inspección de Trabajo controla también el cumplimiento de la legislación laboral de las AA.PP empleadoras), si bien la exigencia de una auditoría externa que en el caso de las causas económicas se exige reglamentariamente, entiendo que debería sustituirse por un informe de la Intervención Económica.
3) La tercera cuestión a plantear se refiere a los efectos de los despidos colectivos. En este sentido, la mayor especialidad en el caso de los ERES en las AA.PP deriva de la exigencia constitucional de cumplir con los principios de igualdad de trato y de interdicción de la arbitrariedad, que impiden no solo que se seleccione discriminatoriamente a los trabajadores afectados por los despidos sino que exigen que en la selección se actúe con absoluta objetividad, objetividad que deberá justificarse.
Una última cuestión a plantear en este orden sería la de si las AA.PP podrían negociar y acordar en el procedimiento de negociación/consulta con los representantes de los trabajadores una indemnización superior a la legalmente prevista de 20 días de salario por año de servicios con el tope máximo de 12 mensualidades (ET art.51.8): ¿Poseería en este sentido la Administración Pública capacidad de actuación discrecional desde la perspectiva del Derecho Administrativo? A mi juicio, en la misma medida en que puede negociar colectivamente y firmar acuerdos logrados en mediaciones o suscribir laudos arbitrales que pongan fin a conflictos colectivos, esto es, con los límites de la Ley general de Presupuestos y el control de las Administraciones de Economía y Hacienda y de Administraciones Públicas.

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