Flexibilidad de tránsito o interna en la reforma laboral de 2012 (RDL 3/2012)

Artículo publicado en Actum Social nº 61. Marzo 2012

Carlos Hugo Preciado Domènech

Magistrado de la Sala Social del TSJ Cataluña

Miguel Ángel Purcalla Bonilla

Magistrado del Juzgado de lo Social núm 1 Terrassa

ÍNDICE:
I.	A MODO DE INTRODUCCIÓN: DEL CONTINUISMO DE LA SENDA INICIADA EN EL BIENIO 2010-2011 A LA RADICALIZACIÓN DE DETERMINADOS CONTENIDOS EN LA REFORMA.
II.	MEDIDAS PARA FAVORECER LA FLEXIBILIDAD INTERNA EN LAS EMPRESAS COMO ALTERNATIVA A LA DESTRUCCION DE EMPLEO.
	2.1.	Clasificación profesional.
	2.2.	Tiempo de trabajo.
	2.3.	Movilidad funcional.
	2.4.	Movilidad geográfica.
	2.5.	Modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
	2.6.	Suspensión del contrato o reducción de la jornada por causas ETOP o fuerza mayor.
	2.7.	Medidas de apoyo a la suspensión de contratos y a la reducción de jornada.
	2.8.	Reposición del derecho a la prestación por desempleo.
III.	EL DESCUELGUE DEL CONVENIO COLECTIVO: BREVES NOTAS.

RESUMEN: El trabajo que se recoge en las páginas que siguen, fruto de las reflexiones que de consuno comparten sus autores, aborda el análisis de las reformas operadas en materia de flexibilidad interna por el RDL 3/2012, de 10 de febrero (BOE 11/02/12), planteando tanto soluciones a las dudas y cuestiones que resultan de más compleja interpretación para los operadores jurídicos, cuanto reflexiones valorativas y críticas sobre los contenidos más polémicos de dicha norma sobre las materias objeto de análisis.

I. A MODO DE INTRODUCCIÓN: DEL CONTINUISMO DE LA SENDA INICIADA EN EL BIENIO 2010-2011 A LA RADICALIZACIÓN DE DETERMINADOS CONTENIDOS EN LA REFORMA

El RDL 3/2012, que entra en vigor el día 12-2-2012, constituye no sólo una reforma laboral, sino algo más: un cambio radical de orientación en el Derecho Laboral, que es difícil de entender desde la perspectiva de la finalidad de creación de empleo, si tenemos en cuenta los nulos resultados que, en tal sentido, han producido las anteriores reformas (RDL10/2010 y L 35/2010) en la generación de puestos de trabajo, cuando las mismas caminaban en sentido similar a la presente. Las presiones, sugerencias y/o recomendaciones más o menos oficiales remitidas desde diversas instancias europeas, en punto a la necesidad de dotar de mayor «flexiseguridad» (de acceso, interna y, sin género de duda, de salida), y, en especial, de una marcada reducción de costes del despido, han acabado reflejándose en las reformas de calado abordadas por el legislador de febrero de 2012. En términos propios de la sabiduría popular, podríamos decir aquello de que «de aquellos polvos, estos lodos».
En la reforma laboral de 2012, se abordan aspectos que afectan al equilibrio de las relaciones laborales, tales como la autorización administrativa para los despidos colectivos (en sintonía con la mayoría de países europeos, en punto a la supresión de la misma, salvo en casos de fuerza mayor); los salarios de tramitación (con resonancia y retorno al sistema de 2002); la negociación colectiva (revisada después de la reforma del año pasado, operada por RDL 7/2011, de efímera existencia en algunas cuestiones como la duración del plazo para negociar, por ejemplo); las indemnizaciones por despido (y la un tanto compleja RDL 3/2012 disp.trans.5ª); las condiciones de trabajo y su modificación, etc.
A juicio de quienes suscribimos este artículo, la reforma aquí analizada aproxima el marco de nuestro sistema de relaciones laborales a la desregulación y al unilateralismo en la fijación de las condiciones de trabajo todo ello en aras de una competitividad que, si bien es comprensible en un contexto de crisis económica aguda, puede acabar reportando un elevado coste en términos de bienestar y paz social.
Con estas modificaciones se aumenta enormemente el poder del empresario en las relaciones individuales y colectivas de trabajo a costa, como veremos, de adentrarse en terrenos de dudosa constitucionalidad, en cuestiones tales como: a) el período de prueba de 1 año en el nuevo contrato de apoyo a los emprendedores, así como el propio concepto de emprendedor constreñido a empresas de menos de 50 trabajadores; b) la desregulación de toda referencia a las finalidades propias del despido objetivo; c) la huida del control de la jurisdicción social, ahora confesada por el legislador en la Exposición de Motivos; y d) el establecimiento de mecanismos de arbitraje obligatorio que, orillando el criterio del TCo en cuanto a su empleo en casos de servicios mínimos atinentes a servicios esenciales para la comunidad, desbordan el contenido constitucionalmente exigible del derecho a la negociación colectiva.
Si tuviéramos que sintetizar las medidas adoptadas, podríamos afirmar que se abarata el despido; se suprimen los ERES; se aumenta el poder empresarial en las relaciones individuales y colectivas; se acaba con la negociación colectiva sectorial y, en especial, con el convenio provincial (siguiendo la estela de la reforma de la negociación colectiva de 2011), para trasladar el ámbito prevalente de negociación a la empresa, donde el poder sindical es más débil debido a la estructura productiva española; se traslada el riesgo de la explotación al trabajador, al convertir los convenios en vinculantes sólo mientras las circunstancias del mercado no varíen; se introduce el despido colectivo en el Sector Público, con ciertas disfunciones, empero, en cuanto a la causalidad y con el veto (salvo en empresas públicas o sociedades públicas estatales cuyos ingresos provenga esencialmente de operaciones en el mercado) de la suspensión o reducción colectivas, que quedan sustituidas por los planes de ajuste previstos en el RDL 4/2012; se huye del control judicial, desdibujando hasta el límite la causa justificada del despido como contenido del derecho al trabajo constitucionalmente exigible y suprimiendo los salarios de tramitación, lo que supone, entre otras consideraciones, que el trabajador ha de cargar con la demora del proceso.
El detalle inicial de las medidas clave de la reforma abordada, nos permite sostener que la reforma laboral de 2012 no es sino la continuación y consolidación de las reformas laborales de 2010 y 2011, de modo que, dando un paso más allá, no hace sino añadir ciertos aspectos y profundizar en otros. En este trabajo, hemos pretendido realizar una primera aproximación al contenido de la reforma, centrando nuestro análisis en la flexibilidad interna.

II. MEDIDAS PARA FAVORECER LA FLEXIBILIDAD INTERNA EN LAS EMPRESAS COMO ALTERNATIVA A LA DESTRUCCIÓN DE EMPLEO

En el Capítulo III (art.8 a 16) del RDL 3/2012, se regulan una serie de medidas de la llamada flexibilidad interna cuya finalidad es la de evitar la destrucción de empleo. En la Exposición de motivos se habla de las medidas de flexibilidad interna para evitar el despido y preservar el capital humano de la empresa, lo cual debería ser un valioso criterio hermenéutico a la hora de valorar la procedencia o no de los despidos en función de esta finalidad y de la posibilidad de adoptar medidas menos traumáticas y más acordes con el derecho a la estabilidad en el empleo.
Sin embargo, esta expresada preferencia por la flexibilidad interna frente a la externa se deja en manos del empresario, pues se sustrae el control judicial de los despidos, ya que, a nuestro entender, en estos casos el legislador ha dejado de «mirar al futuro» sobre la finalidad del despido, evitando toda referencia a la necesidad de superar una situación económica negativa, mantener el volumen de empleo, mantener o mejorar la situación competitiva en el mercado, etc; para pasar a justificar el despido sobre una mera «causa ciega» (económica, técnica, organizativa o productiva -ETOP-), obviando así toda valoración finalista que según la Exposición de motivos ha venido dando lugar a que los tribunales realizasen «juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa» (1).
Se confunde pues la oportunidad (2), como criterio enmarcado en la diligencia del empresario y sustraído a todo control judicial, con la finalidad, como elemento justificador del despido que, aunque no pueda ser objeto de prueba, sí debe expresarse, motivarse y ser objeto de control judicial, conforme al Convenio 158 OIT art.9.3 (3), constituyendo esta finalidad el único modo de imprimir al despido un sentido constitucionalmente aceptable, puesto que no olvidemos que el derecho al trabajo y su contenido consistente en el derecho a no ser despedido sin justa causa se ven truncados con el despido y requieren, por tanto, de una finalidad constitucionalmente legítima que justifique esta medida limitativa.
Hechas estas primeras consideraciones, las reformas en este capítulo de la flexibilidad interna comprenden:
– La clasificación profesional: se suprimen las categorías y se pasa a referenciar al grupo profesional. De este modo, la movilidad funcional «ordinaria» se facilita y flexibiliza.
– La simplificación de la distinción entre modificaciones sustanciales individuales y colectivas, incluyendo la modificación sustancial de funciones y de estructura y cuantía salarial como causa de extinción para el trabajador con derecho a indemnización.
– La modificación de condiciones de trabajo previstas en convenio estatutario se reconduce al ET (art.83.2).
– Se modifica la suspensión del contrato de trabajo y reducción de jornada por causas ETOP suprimiéndose el requisito de la autorización administrativa.
– En materia de negociación colectiva se prevé el descuelgue de la práctica totalidad del convenio vigente, se da prioridad al convenio de empresa y se restringe la ultractividad.

2.1. Clasificación profesional

El RDL 3/2012 (art.8) introduce una profunda modificación del sistema de clasificación profesional (RDL 1/1995 art.22), de forma que, conforme a la disp.adic.9ª, se da de plazo hasta el 12-2-2013 para que los actuales Convenios Colectivos se adapten al nuevo sistema de clasificación profesional.
Dentro de las modificaciones que se introducen en el sistema de clasificación profesional cabe destacar las que siguen:
a) Se suprime la categoría profesional en el sistema de clasificación, quedando limitada la clasificación a los grupos profesionales, por lo que se amplía enormemente la movilidad funcional.
b) El grupo profesional sigue siendo el que agrupa unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y, además, puede -no debe- incluir tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades, mientras que antes podía comprender categorías, funciones o especialidades.
Parece que en este punto las especialidades profesionales tendrán que guardar alguna relación con la Clasificación Nacional de Ocupaciones, si es que se quiere dar algún sentido práctico a la Cuenta de formación regulada por el RDL 3/2012 (art.2).
c) Se suprime el concepto de categorías profesionales equivalentes y desaparecen los niveles como criterio de clasificación. Ello sube el listón de la modificación sustancial, puesto que la movilidad funcional se basa en una clasificación profesional de la que han desaparecido las categorías, las categorías equivalentes y los niveles retributivos.
d) Se produce una asignación inicial con el contrato de trabajo a un grupo profesional y no como antes a la categoría, grupo o nivel retributivo.
e) Se aumenta la movilidad funcional, puesto que al suprimir las categorías y niveles, el contenido de la prestación laboral consiste ahora en todas las funciones del grupo o solo algunas en función de la asignación inicial
La polivalencia funcional se amplía mucho, pues pasa de la asignación de funciones de diversas categorías a las funciones de más de un grupo. Además se establece como criterio para asignación de uno u otro grupo en caso de polivalencia el tiempo de realización de las funciones. En definitiva, se pasa de un criterio de polivalencia intra grupal a uno más amplio, inter grupal, y se cambia el criterio de la prevalencia por el del tiempo, con independencia de la importancia o la calidad de las funciones, lo cual puede arrojar considerables problemas en la práctica, puesto que la asignación prevalente en el tiempo puede variar una vez formalizado el contrato, en el que previsiblemente la equiparación por el tiempo de realización de funciones, lo será al grupo inferior, por claras razones económicas.
Por otro lado, el aumento de la polivalencia funcional va a incrementar las necesidades formativas de los trabajadores en materia de prevención (L 31/1995 art.15.2), pues el aumento de la movilidad funcional amplía de forma considerable el abanico de puestos de trabajo que va a poder desempeñar, ampliando con ello las probabilidades de infracciones empresariales por falta de formación e información sobre el riesgo del puesto concreto (RDLeg 5/2000 art.12.8) y las consiguientes responsabilidades en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional (LGSS art.123).

2.2. Tiempo de trabajo

El RDL 3/2012 (art.9) modifica el ET (art.34.2) y se prevé la posibilidad, en defecto de pacto (suprimiéndose la mención, no inocua, a «en contrario» por corrección de errores del RDL 3/2012, publicada en el BOE de 18-2-12), de distribución irregular del 5% de la jornada a lo largo del año a voluntad del empresario.

2.3. Movilidad funcional

El RDL 3/2012 (art.10) modifica el ET (art.39). Como novedad fundamental, destaca la relajación de los límites de la movilidad funcional, suprimiendo la pertenencia al grupo y las categorías profesionales equivalentes como límites a la misma.
Como únicos límites subsisten ahora la titulación académica o profesional precisa para ejercer la prestación laboral, así como la dignidad del trabajador. Sin embargo, como ya se dijo, otros límites no declarados expresamente son también de reseñar, como la formación e información de los riesgos derivados del puesto de trabajo concreto (L 31/1995 art.18 y 19).
La movilidad fuera del grupo es el suelo mínimo de la movilidad funcional, al haber desaparecido la categoría profesional y la categoría profesional equivalente, es decir, donde antes se consideraba movilidad el ejercicio de funciones de categorías profesionales no equivalentes, ahora se considera ius variandi, pues dentro del grupo ya no contiene categorías.
Ahora, la movilidad funcional es sólo la movilidad bidireccional extra grupal, que exige razones técnicas u organizativas y por el tiempo imprescindible para su atención. Es especialmente significativa la supresión de límites en la movilidad a funciones de inferior grupo. En efecto, se aumenta la posibilidad de realizar funciones inferiores, pues desaparece la justificación por necesidades perentorias e imprevisible para la encomienda de funciones inferiores, lo cual es cuestionable desde la óptica de la dignidad, pues ahora bastarán razones técnicas u organizativas, sin exigirse perentoriedad e imprevisibilidad.
Por tanto, a un titulado superior, se le pueden encomendar funciones de un grupo inferior (ej.: auxiliar administrativo), por razones técnicas u organizativas previsibles y mientras las mismas duren.
La comunicación de la decisión de movilidad por el empresario a los representantes de los trabajadores debe ser razonada, en todo caso.
Se mantienen las siguientes limitaciones a la encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por período > 6 meses en 1 año o a 8 meses en 2 años: el trabajador puede reclamar acumuladamente, previa negativa empresarial e informe del comité empresa, la reclamación de ascenso (conforme a Convenio Colectivo), la cobertura de vacante (los períodos son negociables en CCol a efectos de reclamar cobertura de vacante) y la diferencia salarial (derecho a la retribución correspondiente a las funciones, excepto si son inferiores, en que se mantiene la retribución de origen). También se mantiene el dato jurídico de que, en caso de funciones distintas, no cabe invocar ineptitud sobrevenida o falta de adaptación para extinguir el contrato conforme al ET art.52.a.
Estamos, pues, ante una movilidad inter grupal, bidireccional, únicamente limitada por el tiempo necesario para atender a las razones organizativas o técnicas que la justifican, la titulación y la dignidad (cuyo contenido se reduce al aumentar la posibilidad de realizar, por más tiempo y por más razones, funciones inferiores que antes de la reforma).

2.4. Movilidad geográfica

El RDL 3/2012 (art.11) modifica el ET (art.40). A grandes rasgos podemos afirmar que la reforma facilita enormemente la movilidad geográfica, ampliando el ámbito de las causas, desincentivando el control judicial, suprimiendo el control administrativo en los supuestos de movilidad geográfica de carácter colectivo e, incluso, la posibilidad de demora provisional de la movilidad por 6 meses.
En efecto, del análisis del nuevo redactado del ET art.40, podemos concluir que, si bien la reforma mantiene el concepto de movilidad geográfica, consistente en el traslado a centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia, lo cierto es que se ha optado por modificar la definición de las causas justificantes: técnicas organizativas o de producción, ampliando así cuasi ilimitadamente el ámbito de la justificación, que pasa de unos objetivos concretos (mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda), a una mera relación con la competitividad, productividad u organización técnica del trabajo en la empresa o las contrataciones referidas a la actividad empresarial, que no hace sino definir los distintos ámbitos de la empresa: producción, organización de medios y demanda. Es decir, que ahora la movilidad geográfica «sólo» se puede realizar por cualquier circunstancia relacionada con la empresa.
Por tanto, se desincentiva toda acción judicial que cuestione la justificación de la medida. Subsisten, empero, algunas garantías de la antigua regulación, como el preaviso al trabajador y a los representantes de los trabajadores de 30 días de antelación a la fecha de efectividad; el derecho de opción del trabajador entre traslado con compensación de gastos o la extinción indemnizada con 20 días/año, con un máximo de 12 mensualidades; la compensación de gastos propios y de familiares a cargo como consecuencia de la movilidad; o la nulidad de la movilidad geográfica colectiva en fraude de ley, cuando se superen los umbrales del art.40.2 en períodos sucesivos de 90 días, sin que concurran nuevas causas
En el capítulo de garantías, se introduce la posibilidad de establecer mediante Convenio Colectivo o acuerdo en período de consultas prioridades de permanencia a favor de trabajadores, además de los RRLL, por motivos de cargas familiares, edad o discapacidad.
Por otro lado, se mantiene la ejecutividad del traslado y la acción frente al mismo del trabajador que no haya optado por extinción. Sin embargo, dada la amplitud de las causas justificativas, difícilmente será ejercitada con éxito la acción, pues el contenido del fallo ha de declarar justificado o no justificado el traslado, de forma que su relación con la competitividad, productividad u organización técnica del trabajo en la empresa o las contrataciones referidas a la actividad empresarial, determinará su justificación.
Una segunda novedad esencial en movilidad geográfica de carácter colectivo, es la supresión de todo control por parte de la autoridad laboral, que incluso pierde la potestad de ampliar el plazo de incorporación de 30 días y de paralizar la efectividad del traslado por un máximo de 6 meses, con lo que se amplía el arbitrio empresarial por dos vías: ampliación de las causas justificativas y supresión del control administrativo y de la posibilidad de paralizar la efectividad del traslado hasta 6 meses cuando las consecuencias económicas o sociales de la medida así lo justifiquen.
El esquema actual de la movilidad geográfica colectiva es el que sigue:
a) Apertura de período de consultas con RRLL de los trabajadores no superior a 15 días, que versa sobre las causas motivadoras de la decisión, la posibilidad de evitar o reducir sus efectos y las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias.
b) Comunicación a la Autoridad laboral de la apertura y de las posturas de las partes tras la conclusión del período de consultas.
c) Acuerdo entre empresario y RRLL: sin perjuicio del derecho de los trabajadores a optar por el traslado o la extinción indemnizada
d) Falta de acuerdo: notificación a los trabajadores de la decisión sobre el traslado y ejecutividad de la misma en el plazo de 30 días.
e) Impugnación de la decisión empresarial haya o no acuerdo por vía de conflicto colectivo.
f) Impugnaciones individuales cuya tramitación se paraliza hasta la resolución de la acción de conflicto colectivo.

2.5. Modificación sustancial de las condiciones de trabajo

El RDL 3/2012 (art.12) modifica el ET (art.41). Al igual que ocurre con la movilidad geográfica el legislador amplía los poderes empresariales en materia de modificación sustancial. A saber:
– ampliando el ámbito de justificación de la modificación sustancial;
– suprimiendo las categorías profesionales y los niveles, y estableciendo una movilidad funciones intra grupal y bidireccional que amplía notoriamente el campo de juego del ius variandi;
– añadiendo la cuantía salarial al ámbito de la modificación sustancial;
– permitiendo la modificación de las condiciones sustanciales reconocidas en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por trabajadores en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos por la vía del ET art.41 (período de consultas y decisión empresarial impugnable ante la jurisdicción social); mientras que las condiciones previstas en el convenio colectivo aplicable, sea éste de sector o de empresa, pasan a modificarse por la vía del ET (art.82.2) (período de consultas, sumisión a comisión paritaria u otros órganos, sumisión a Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos que resuelve o somete a arbitraje obligatorio);
– ampliando el campo del descuelgue o inaplicación del Convenio Colectivo del salario al resto de modificaciones sustanciales, que se regula ahora en el ET (art.82), que prevé la posibilidad de inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa, que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo, b) Horario y la distribución del tiempo de trabajo, c) Régimen de trabajo a turnos, d) Sistema de remuneración y cuantía salarial, e) Sistema de trabajo y rendimiento, f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el ET (art.39), y g) Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social;
– introduciendo, para el caso de la modificación del ET (art.82), la sumisión a decisión obligatoria de la CCNCC (RDL 3/2012 disp.adic.5º y 6ª) o a arbitraje obligatorio, lo cual es una cláusula de dudosa constitucionalidad, pues debe recordarse que el Tribunal Constitucional admite el mismo sólo para casos de huelga en servicios esenciales y fijación de servicios mínimos.
Partiendo de este cuadro general, descendamos ahora al detalle de las modificaciones introducidas. Así, en primer lugar, se modifica el concepto de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, de forma idéntica al caso de la movilidad geográfica, ampliando cuasi ilimitadamente el ámbito de la justificación, que pasa de unos objetivos concretos («mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda») a una mera relación con la competitividad, productividad u organización técnica del trabajo en la empresa o las contrataciones referidas a la actividad empresarial, que no hace sino definir los distintos ámbitos de la empresa: producción, organización de medios y demanda. Se difumina, así, la causalidad hasta un límite amplísimo, pues ya no es preciso mejorar la situación competitiva, o dar mejor respuesta a las exigencias de la demanda, sino que es suficiente con que la medida de modificación sustancial esté relacionada con la competitividad, productividad u organización del trabajo o a las contrataciones. Este concepto amplio contrasta con el concepto clásico de causas ETOP, que se mantiene en el ET (art.82) y que es más concreto y restringido.
Ello, qué duda cabe, supone la transmisión cuasi íntegra del riesgo de la explotación al trabajador, pues según la literalidad del precepto será justificada la modificación sustancial cuando existan causas relacionadas con la competitividad, productividad, organización técnica o del trabajo, con independencia que la modificación sustancial contribuya a organizar mejor los recursos o favorecer la posición competitiva. Basta, ahora, la mera relación, desapareciendo toda finalidad justificante.
En segundo lugar, se introduce como modificación sustancial la cuantía salarial, que antes se regulaba en el descuelgue del ET (art.82). Ahora, cuando el salario esté reconocido en contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por trabajadores en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos se puede reducir con el sencillo trámite del ET (art.41).
En tercer lugar, pierden la consideración de modificaciones sustanciales de condiciones colectivas las disfrutadas en virtud de acuerdo o pacto colectivo o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos, que ahora se tramitan como individuales o colectivas por la vía del ET (art.41), según si superan o no los umbrales de trabajadores afectados en períodos de 90 días. En cambio, si se trata de condiciones reconocidas en convenio colectivo de sector o empresa, se dirimirá en cuanto a su desconexión práctica por el procedimiento de descuelgue del ET (art.82.3).
La nueva distinción entre modificaciones de carácter individual y colectivo viene dada sólo por los umbrales de número de trabajadores afectados en relación a la plantilla en períodos de 90 días y se mantiene la garantía anti-fraude declarando la nulidad de las modificaciones sustanciales de carácter individual operadas en períodos sucesivos de 90 días que superen los umbrales, con objeto de eludir el procedimiento de las modificaciones sustanciales de carácter colectivo.
En cuarto lugar, se reduce el plazo de preaviso de la decisión de modificación sustancial de 30 a 15 días anteriores a su efectividad, lo que es coherente y congruente, en términos sistemáticos, con la revisión a la baja del período de preaviso por despido objetivo (de 30 a 15 días) fruto de las reformas laborales de 2010.
En quinto lugar, se amplían los supuestos de modificaciones sustanciales que dan lugar a la rescisión con indemnización de 20 días/año, añadiéndose ahora los casos de jornada de trabajo, horario y distribución del tiempo de trabajo y régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración y cuantía salarial.
En sexto lugar, se mantiene la acción de impugnación de la decisión empresarial al trabajador que no haya optado por la rescisión contractual (con pocos visos de prosperar, dada la nueva redacción de las causas de justificación).
En séptimo lugar, se reduce sustancialmente (permítasenos aquí la licencia) el preaviso de 30 días a 7 días desde la notificación en cuanto a la efectividad de la modificación sustancial.
En octavo lugar, se mantiene la posibilidad de reclamar en conflicto colectivo frente a las modificaciones sustanciales de carácter colectivo, sin perjuicio de las acciones individuales, que quedan en suspenso, hasta la resolución del conflicto.
Por último, aunque no por ello menos importante, se añaden como causa de extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador (ET art.50.1.a) las modificaciones sustanciales llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el ET (art.41) que redunden en menoscabo de la dignidad, y se suprimen paralelamente las que redunden en perjuicio de su formación profesional, por lo que parece que el legislador entiende que no procede la extinción del contrato por modificación sustancial que redunde en perjuicio de la formación profesional del trabajador, algo enormemente cuestionable desde el prisma del ET (art.4.2.b), y de la Const (art.35 y 40) (4), pues conforme a la doctrina del TCo la formación profesional de la Const (art.40.2) está vinculada al derecho a la promoción profesional (Const art.35.2).

2.6. Suspensión del contrato o reducción de la jornada por causas ETOP o fuerza mayor

El RDL 3/2012 (art.13) modifica el ET (art.47). Como novedades destacables, hay que señalar la ampliación del arbitrio empresarial suprimiendo la necesidad de autorización administrativa, que ahora sólo puede impugnar el acuerdo alcanzado en período de consultas por indebida obtención de prestaciones de desempleo; la reacción de los trabajadores en caso de suspensión de contrato o reducción de jornada colectiva (superando umbrales del ET art.51.1), que se limita a que los representantes de los trabajadores pueden accionar por conflicto colectivo frente a la medida, que dejará en suspenso las acciones individuales; finalmente, la reducción del período de consultas a 15 días.
Son todas ellas novedades encaminadas a reducir la capacidad de reacción de los trabajadores, a suprimir controles administrativos y a ampliar el poder empresarial en la empresa sin justificación en finalidad constitucional alguna, pues se requiere la mera concurrencia de causas ETOP, sin que éstas se definan ni en el sentido más amplio del ET (art.41.1), ni en el más estricto del (ET art.51.1).
Descendiendo al detalle de las novedades, debemos formular las siguientes reflexiones:
a) Se regula íntegramente el procedimiento de suspensión de contrato o reducción de jornada, cualquiera que sea el número de trabajadores afectados.
b) Se produce una total indefinición de las causas ETOP, a diferencia del ET (art.41.1) por lo que, dada la antigua remisión del precepto al ET (art.51.1), entendemos que la definición de tales causas ha de ser la del ET (art.51.1), algo más exigente que la del ET (art.41).
c) Se suprime toda referencia a la temporalidad de la medida y a la necesidad de la misma para superar situaciones de carácter coyuntural, lo que parece introducir una potestad desmesurada de suspender contratos o reducir jornadas, que puede ser utilizada para condicionar los resultados de las negociaciones colectivas de forma evidente ahora que el ámbito negociador se alzaprima en el ámbito de la empresa.
d) El período de consultas se limita a 15 días, cualquiera que sea el tamaño de la empresa (antes eran 30 días en empresas con 50 o más trabajadores).
e) La autoridad laboral debe dar traslado de la decisión a la entidad gestora de desempleo y recabar informe ITSS, que se evacúa en 15 días como máximo. Además, puede impugnar el acuerdo la autoridad laboral, a petición de la entidad gestora de desempleo, cuando el mismo pueda tener por objeto la indebida obtención de prestaciones, por falta de causa legal de desempleo. De este modo, también se suprime el control de la autoridad laboral, que ya no resuelve sobre el carácter justificado o no de la decisión del empresario, y se limita a comunicarla a la Entidad Gestora del desempleo y a partir de esa fecha la decisión empresarial es ejecutiva, salvo que en ella se contemple otra posterior
f) Si el período de consultas finaliza con acuerdo, se presume la existencia de causas justificativas y es impugnable sólo por fraude, dolo, coacción o abuso.
g) El trabajador puede reclamar frente a las decisiones de suspensión de contrato o reducción de jornada, que se declararán justificadas o injustificadas.
h) Si la decisión afecta a un número de trabajadores que supere los umbrales del despido colectivo (ET art.51.1), puede accionarse por conflicto colectivo, que paralizará la tramitación de las acciones individuales hasta su resolución.
En relación a la tramitación de la reducción de jornada, debe indicarse que el procedimiento de reducción de jornada es el mismo que el procedimiento de suspensión; y que se mantiene la posibilidad de reducir la jornada por causas ETOP, entre un 10 y un 70% con prohibición de realizar horas extraordinarias.
En cuanto a la suspensión del contrato por fuerza mayor, es el último supuesto en que se todavía se mantiene la autorización de la autoridad laboral, que se tramita conforme al ET (art.51.7).

2.7. Medidas de apoyo a la suspensión de contratos y a la reducción de jornada

En el RDL 3/2012 (art.15), se establecen medidas de bonificación de cuotas empresariales por suspender contrato o reducir jornada, que se complementan con el derecho a la reposición de la prestación de desempleo de los trabajadores afectados por suspensiones o reducciones, en los términos que establece el RDL 3/2012 (art.16).
Veamos ahora el detalle de las mismas:
Bonificaciones del 50% cuotas empresariales por contingencias comunes por suspender contrato o reducir jornada:
– La bonificación dura lo que la situación de desempleo, con un máximo de 240 días por trabajador.
– El mantenimiento del trabajador en el empleo durante al menos un año es requisito para no perder la bonificación, que habrá de reintegrarse y se impondrán sanciones en caso de incumplimiento.
– No son causas de incumplimiento: el despido disciplinario procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador. Los despidos objetivos y colectivos improcedentes sólo suponen que las empresas queden excluidas por un periodo de doce meses de la aplicación de bonificaciones en las cuotas de la Seguridad Social, respecto a un número de contratos igual al de las extinciones producidas
– Se produce, como en otros supuestos de la reforma, en materia de bonificaciones, la remisión a la L 43/2006 sobre beneficiarios y exclusiones de beneficios, estableciendo también la compatibilidad de las bonificaciones con otras ayudas públicas, sin que puedan superar el 100% de la cuota empresarial.
– Se bonifican las regulaciones de empleo desde 1-1-2012 hasta el 31-12-2013.

2.8. Reposición del derecho a la prestación por desempleo

El RDL 3/2012 (art.16) contempla el derecho a la reposición de la duración de la prestación por desempleo de nivel contributivo por el mismo número de días que hubieran percibido el desempleo total o parcial, en virtud de suspensiones o reducciones, con un límite máximo de 180 días, cuando después de aquellas suspensiones o reducciones el contrato se extingue el contrato por despido colectivo u objetivo o ERE concursal.
Se trata de una medida temporal cuya aplicación exige que las suspensiones o reducciones de jornada se hayan producido entre el 1-1-2012 y el 31-12-2012, ambos inclusive; y que el despido se produzca entre el 12-2-2012 y 31-12-2013.
Esta medida contrasta con la falta de limitación temporal de las suspensiones y reducciones en el nuevo ET (art.47), lo que apunta, dicho a vuelapluma, a situaciones de desprotección por desempleo, en el sentido de que los 180 días como tope de reposición genera ese efecto con respecto a duraciones mayores de la suspensión o reducción de jornada.

III. EL DESCUELGUE DEL CONVENIO COLECTIVO

Se introduce por el RDL 3/2012 el descuelgue o inaplicación de la práctica totalidad de los convenios colectivos, sometiendo a las partes, a falta de acuerdo, a un arbitraje obligatorio o resolución impuesta por la CNCC, de dudosa constitucionalidad. Los Convenios son, aún, obligatorios dentro de su ámbito espacial y temporal; sin embargo se convierte el mero riesgo de la empresa en una suerte de rebus sic stantibus que autoriza su inaplicación o descuelgue en la práctica totalidad las materias sustanciales del contrato de trabajo. En efecto, se suprime en la práctica la vinculatoriedad del convenio colectivo de sector y de empresa al permitir, cuando concurran causas ETOP, el descuelgue no sólo del régimen salarial. En concreto, las materias objeto de posible descuelgue o inaplicación convencional son las siguientes: a) jornada de trabajo; b) horario y la distribución del tiempo de trabajo; c) régimen de trabajo a turnos; d) sistema de remuneración y cuantía salarial; e) Sistema de trabajo y rendimiento; f) funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley; g) mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social.
Los requisitos de procedimiento para dicho descuelgue son, tras la reforma, los siguientes: a) El convenio a inaplicar puede ser de sector o de empresa (antes, el descuelgue salarial se limitaba sólo los de ámbito superior a la empresa); b) Se requiere acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el ET (art.87.1) (nada nuevo); c) Debe desarrollarse un período de consultas en los términos del ET (art.41.4); d) Deben concurrir causas ETOP (económicas, técnicas, organizativas o productivas).
La reforma define de nuevo las causas del descuelgue (ETOP), que coinciden con las de despido objetivo (ET art.51.1) y se distinguen de las reguladas en el ET (art.40 y 41) para la movilidad geográfica y modificación sustancial, modificándose ciertos aspectos relevantes, como la supresión de la justificación de la causa, pues se elimina la necesidad de que su concurrencia pueda afectar a la viabilidad o capacidad de mantener el volumen de empleo.
En cuanto a la definición de cada causa, debe decirse lo siguiente:
1. Causas económicas: de los resultados de la empresa se desprende una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de perdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. Es una novedad el descenso de ventas, como causa económica. Se introduce la interpretación auténtica del concepto de persistente de la disminución persistente del nivel de ingresos o ventas: si se produce durante 2 trimestres consecutivos, lo que contrasta con la nueva redacción del ET (art.51.1) en que se establece como persistente 3 trimestres consecutivos. Parece, pues, que el legislador prefiere el descuelgue al despido, lo cual ha de ser un parámetro a considerar en la interpretación de los operadores jurídicos. Al igual que ocurre en otros supuestos, la reforma suprime la necesidad que la causa económica pueda a afectar a la viabilidad o a la capacidad de mantener el volumen de empleo, lo cual deja a la causa económica sin justificación de la medida en un fin constitucionalmente legítimo como la viabilidad de la empresa o el mantenimiento del volumen de empresa. La mera reducción de ventas en dos trimestres supone la inaplicación casi automática de lo acordado en convenio por un sujeto vinculado al mismo, sea de sector o de empresa.
2. Causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción.
3. Causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción. La reforma añade como causa organizativa la del modo de organizar la producción.
4. Causas productivas: cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.
En cuanto al período de consultas, en principio es idéntico al previsto para la modificación sustancial (duración no superior a 15 días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados). Ahora bien, el procedimiento se bifurca aquí, sin embargo, en la terminación de las consultas con o sin acuerdo:
– si hay acuerdo, se presume que concurren las causas ETOP y sólo puede impugnarse por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, aunque hay que entender, a nuestro juicio, que los trabajadores individuales deberían poder impugnar el acuerdo, sobre todo en los supuestos de amarillismo, o en casos en que exista fraude, dolo, coacción o abuso en la conclusión del acuerdo de descuelgue (del mismo modo, tendrían legitimación activa los representantes de los trabajadores disidentes). El acuerdo en periodo de consultas debe determinar con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables y su duración, que no puede exceder del momento en que se aplique un nuevo convenio en la empresa, suprimiéndose el tope de 3 años de duración del acuerdo de inaplicación. De este modo, la reforma suprime la posibilidad de recuperar las condiciones inaplicadas en caso de desaparecer las causas que la han originado.
– si no hay acuerdo, se mantiene la posibilidad de someter la discrepancia a la Comisión Paritaria que resuelve en 7 días, y si la Comisión Paritaria no logra acuerdo las partes, pueden recurrir las partes a los procedimientos establecidos en los Acuerdos interprofesionales estatales o autonómicos del ET (art.83), incluidos los compromisos previos de someterse a un arbitraje vinculante, siendo el laudo de la misma eficacia que el acuerdo en período de consultas. A falta de acuerdo y de sometimiento a los procedimientos previstos en el ET art.83, se prevé que cualquiera de las partes puedan someter la solución a la Comisión Consultiva nacional de Convenios Colectivos, en caso de que el ámbito de la inaplicación sea estatal, (más de una Comunidad Autónoma) o a los correspondientes órganos autonómicos.
La decisión de estos órganos, que pueden adoptar directamente el mismo o por árbitro designado por ellos (sin intervenir las partes del conflicto), se dicta en no más de 25 días. La decisión tiene la eficacia de un acuerdo dictado en el período de consultas y sólo es recurrible por los motivos de impugnación de los Convenios Colectivos, sobre la que al cierre de este trabajo se volverá. Ello atenta, a nuestro juicio, contra la libertad sindical y el derecho a la negociación colectiva (Const art.28 y 37), pues a instancia de una parte se puede instar la modificación de lo acordado en convenio de empresa o sector sin acuerdo ni participación de la otra, bien sea por una decisión administrativa, bien sea por medio de un arbitraje obligatorio. Es más, en cuanto a la decisión administrativa de la CNCC, debe decirse que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado, en la TCo 92/1992, de 11 de junio, en el sentido de que ha de considerarse contraria a la Const (art.37.1) una interpretación del ET (art.41.1) que permita a la Administración laboral autorizar al empresario la introducción de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, previstas y reguladas en un convenio colectivo vigente (5).
Finalmente y en cuanto al arbitraje obligatorio, debe decirse que el TCo se ha pronunciado, entre otras en TCo 11/1981 (que declaró inconstitucionales el RDL 17/1977 art.25.b y 26), en el sentido de que el arbitraje obligatorio en los conflictos colectivos de trabajo es inconstitucional, por estimar que la existencia de esta institución restringía el derecho a la negociación colectiva sin que concurrieran elementos justificativos para esa restricción. En definitiva, los medios autocompositivos de solución de conflictos, como las Comisiones Paritarias o como los pactados en acuerdos interprofesionales, son una manifestación del derecho a plantear conflictos colectivos, que comprende el derecho a crear medios propios y autónomos para resolverlos (TCo 217/91, de 14 de noviembre), pero, a nuestro juicio, la imposición no negociada de una solución al conflicto atenta contra la libertad sindical y la negociación colectiva (debiendo recordarse que ésta forma parte del contenido esencial de aquella).
El procedimiento de impugnación de convenios colectivos al que antes se hizo mención, viene recogido en la L 36/2011 (art.163 a 166), reguladora de la jurisdicción social. Los motivos de impugnación son bien la conculcación de la legalidad vigente, bien la lesión grave del interés de terceros. Es válido solamente para los conflictos jurídicos, pues versa sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, o de una decisión o práctica de empresa. Puede iniciarse por los sindicatos, las asociaciones empresariales, los representantes de los trabajadores y los empresarios, todos ellos directamente o mediante la autoridad laboral (de oficio). El Ministerio Fiscal siempre será parte. La demanda ha de contener la designación de los trabajadores y empresas afectados por el conflicto; la concreción de la legislación conculcada por el convenio; los fundamentos jurídicos de la ilegalidad; los integrantes de la mesa o comisión negociadora; acompañándose copia del convenio colectivo. La sentencia recaída en los 3 días siguientes al acto de juicio, produce efectos de cosa juzgada, una vez sea firme, frente a los conflictos individuales que versen sobre idéntico objeto. Se trata de una sentencia colectiva, de modo que las sentencias que en lo sucesivo hayan de dictarse en los procesos individuales que versen sobre el mismo objeto deberán aplicar obligatoriamente los mandatos establecidos en la sentencia de conflicto colectivo. Mientras no sea firme, la sentencia colectiva genera la suspensión de la tramitación de los procesos individuales sobre el mismo objeto que estuviera pendiente de resolución. Cuando la sentencia sea anulatoria, en todo o en parte, del convenio colectivo impugnado y éste hubiera sido publicado, también se publicará en el Boletín Oficial en que aquél se hubiere insertado.

NOTAS

(1) Exposición de motivos, apartado V, párrafo 8º, sobre las novedades en la justificación de los despidos.
(2) STS 14-6-1996 [RJ 1996, 5162], tiene dicho el TS que la valoración de las circunstancias concretas de la vida de la empresa corresponde en principio al empresario, desbordando normalmente el ámbito del control judicial en el despido objetivo, ya que éste es un control de legalidad de los concretos despidos enjuiciados, limitado a juzgar sobre la razonabilidad del mismo aplicando el estándar de conducta del buen empresario y no puede convertirse en una valoración global o conjunta de la política de personal de la empresa.
(3) Art. 9.3 Convenio 158 OIT En los casos en que se invoquen para la terminación de la relación de trabajo razones basadas en necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio, los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio estarán facultados para verificar si la terminación se debió realmente a tales razones, pero la medida en que esos organismos estarán facultados también para decidir si esas razones son suficientes para justificar la terminación deberá determinarse por los métodos de aplicación mencionados en el artículo 1 de este Convenio.
(4) STC 95/02 de 25 de abril.
(5) STC 92/92 de 11 de junio FJ 4ª: El art.37.1 CE reconoce el derecho a la negociación colectiva y garantiza la eficacia vinculante del convenio colectivo, encomendado al legislador de manera imperativa garantizarla, de modo que la facultad normativa de las partes sociales encuentra su reconocimiento jurídico en la propia Constitución (STC 58/1985, fundamento jurídico 3.º). Y aunque esa facultad negociadora debe entenderse sometida lógicamente a la Constitución y a la regulación que el Estado establezca [STC 210/1990(RTC 1990210)], dada la subordinación jerárquica del convenio colectivo respecto a la legislación (art.3.1 LET), lo que implica que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo establecido a las normas de superior rango jerárquico [SSTC 58/1985, 177/1988 (RTC 1988177) y 171/1989 (RTC 1989171)], la sujeción del convenio colectivo al poder normativo del Estado, constitucionalmente legítima, no implica ni permite la existencia de decisiones administrativas que autoricen la dispensa o inaplicación singular de disposiciones contenidas en convenios colectivos, lo que no sólo sería desconocer la eficacia vinculante del convenio colectivo, sino incluso los principios garantizados en el art.9.3 CE. Por consiguiente, sería contraria al art.37.1 CE una interpretación del art.41.1 ET que permitiera a la Administración laboral autorizar al empresario la introducción de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo previstas y reguladas en un convenio colectivo vigente.

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