Ante la falta de distribución de dividendos, un socio ejercita su derecho de separación de la sociedad al amparo de la LSC art.348 bis, y, con el fin de que la misma le reembolse el valor correcto de sus participaciones, solicita al registrador mercantil el nombramiento de un auditor que las valore, a lo cual se opone la sociedad (LSC art.353; RRM art.363.1, 351 s.).
El desenlace de esta solicitud es un vaivén de resoluciones antagónicas:
1º. El registrador mercantil la rechaza en vista de la discrepancia entre socio y sociedad en torno a si concurren o no los presupuestos del derecho de separación del socio.
2º. Recurrida en alzada esta resolución negativa por el socio en cuestión, la DGRN estima el recurso, considerando que el registrador ha de proceder el nombramiento de auditor solicitado.
3º. La sociedad recurre en vía judicial, y el Juzgado de lo Mercantil estima la demanda, dejando sin efecto la designación de auditor, pues considera que la discrepancia sobre si concurren o no los requisitos legales que dan lugar al derecho de separación, no ha de ser resuelta por el registrador, sino por los tribunales (en concreto, los juzgados de lo mercantil).
4º. El socio en cuestión interpone recurso de apelación, y la Audiencia Provincial estima en este punto el recurso. Señala, al efecto, que el registrador mercantil tiene competencia:
– tanto para designar al auditor que valore las acciones o participaciones en caso de derecho de separación del socio;
– como para examinar si concurren o no los requisitos legales para ejercer dicho derecho.
Para la Audiencia, la remisión a un procedimiento contencioso por la mera oposición al expediente registral de nombramiento de auditor acabaría por frustrar la protección de los derechos de la minoría, cuando lo que se pretende ofrecer es una respuesta eficaz a la falta de reparto de beneficios. También señala la Audiencia que el derecho de separación nace cuando la junta adopta el acuerdo de aplicación del resultado, y se rige por la normativa vigente en ese momento.
NOTA
Por otro lado, la Audiencia indica que el ejercicio del derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos está supeditado a la adopción de un acuerdo sobre aplicación del resultado, sin que sea suficiente un acuerdo de aprobación de cuentas. En este caso, y en la medida que en el orden del día de la junta a la que se sometía la aprobación de las cuentas no figuraba un punto específico sobre la aplicación del resultado, la junta no se pronunció al respecto, ante lo cual el socio no puede ejercitar su derecho de separación.
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