Transmisión de valores de entidades cuyo principal activo son inmuebles

Una entidad X, que fue titular de un concesionario de vehículos industriales, se encuentra participada al 100% por otra entidad. Para el ejercicio de su actividad, la entidad X tenía en propiedad una nave y un terreno. Posteriormente, traspasó su rama de actividad manteniendo la titularidad de los referidos elementos patrimoniales de naturaleza inmobiliaria los cuales procedió a arrendar al adquirente sociedad Y hasta el año 2014.
En la actualidad, la entidad socia única de la entidad X se plantea transmitir la totalidad de su participación en la misma.
Se consulta sobre la aplicación de la Ley del Mercado de Valores art.108 (L 24/1988).
El criterio de la DGT es el siguiente:
Las operaciones de transmisión de acciones están sujetas y exentas del IVA, salvo que correspondan con alguna de las excepciones citadas en la LIVA art. 20.uno.18.k. En particular, la LIVA art. 20.uno.18.k.c se refiere a la posible aplicación de la cláusula anti-fraude de la L 24/1988 art.108, del Mercado de Valores (LMV). La L 7/2012 modificó sustancialmente el contenido del art.108 de la L 24/1988, con efectos desde el 31-10- 2012, por lo que resulta aplicable a todas las transmisiones de valores que se hayan producido a partir de esa fecha.
Conforme al nuevo art.108 de la LMV, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el IVA e ITPyAJD):
Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITPyAJD, en su modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto. Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPyAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos.
La aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de tres requisitos básicos:
1º. Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, lo cual excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los mercados primarios.
2º. Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en dicho mercado (sin requisito temporal previo de admisión).
3.º La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores (animus defraudandi).
La pretensión de eludir los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles de la entidad cuyos valores se hayan transmitido constituye una cuestión de hecho, que no puede ser determinada a priori por la DGT, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo aplicable.
No obstante lo anterior, se regulan tres supuestos en los que se produce la inversión de la carga de la prueba (LMV art.108.2. párrafos 2º y 5º). En estos tres casos -incisos a), b) y c), que no tienen carácter exhaustivo, sino meramente enunciativo-, la Administración gestora sólo tendrá que comprobar la existencia de los requisitos objetivos que conforman el presupuesto de hecho en concreto, cuya concurrencia supondrá la presunción del requisito subjetivo de la pretensión de elusión y, en consecuencia, la sujeción al gravamen correspondiente sin exención. A fin de evitar la indefensión del contribuyente, esta presunción admite la prueba en contrario.
En el supuesto planteado, en la transmisión de las acciones de la entidad X que posee en su activo inmuebles parece que no concurren los requisitos exigidos en la LMV art.108.2. párrafos 2º y 5º para conformar el presupuesto de hecho previstos, ya que los inmuebles de la entidad consultante deben entenderse afectos a una actividad empresarial, sin que el hecho de que los contratos de arrendamiento hubieran expirado determine automáticamente una desafectación de los mismos. Por tanto, en principio, no será de aplicación la excepción a la exención prevista y, en consecuencia, la transmisión de valores en cuestión quedará exenta del impuesto al que está sujeta, que sería el IVA si los valores a transmitir forman parte del patrimonio empresarial de la entidad o persona transmitente teniendo esta la consideración de empresario o profesional a efectos de este Impuesto.

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