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Swap. Incumplimiento de los deberes de información

Se insta la nulidad de un swap, suscrito el 15-5- 2007, por error vicio del consentimiento, en demanda presentada por cuatro personas físicas contra un banco. Mientras que en primera instancia se estimó la demanda y se declaró la nulidad del contrato por error vicio, en la segunda instancia se estimó el recurso de apelación del banco demandado y desestimó la demanda. Esta sentencia excluyó el error tomando en consideración la falta de diligencia del demandante que negoció con el banco que reconocido haber leído la cláusula predispuesta sobre el riesgo pero pensó que el producto era adecuado.
El TS señala, en su decisión, que de la redacción de las cláusulas se deduce la complejidad y difícil comprensión del producto. El hecho de ser empresario (en este caso propietarios de un negocio de panadería), no faculta sin más para el conocimiento y comprensión de un clausulado tan opaco en su desarrollo. La Ley de Mercado de Valores no excluye de su protección al empresario pues la disyuntiva no es consumidor o profesional, sino meramente la de inversor profesional o no.
En este caso, la normativa incumplida (L 24/1988) es anterior a la a la incorporación al derecho español de la normativa MiFID. No obstante, ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. El deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.
Son múltiples las sentencias del TS que conforman una jurisprudencia reiterada y constante consideran que un incumplimiento de dicha normativa en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo (TS 23-11-16, EDJ 215411; 19-12-16, EDJ 240120, entre muchas otras).
En este caso concreto, no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración de los contratos litigiosos.
En particular, consta que la información escrita precontractual facilitada brilló por su ausencia. La sentencia recurrida, no repara en que era preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos, y que la entidad no se había asegurado de que los clientes tuvieran conocimientos financieros, ni de que los productos ofertados fueran adecuados a su perfil inversor. Por lo que no puede compartirse que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara mínimamente a las exigencias legales.
Es el banco quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas (TS 12-1-15, EDJ 7310; 30-11-15, EDJ 225212).
El incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento (TS 20-1-14, EDJ 8696).
La entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos, cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.
Por todo ello, debe prosperar el recurso de casación y se confirma la sentencia dictada en primera instancia.

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