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Subsidio para cuidado de menor con enfermedad grave

La cuestión objeto de controversia se contrae a determinar si la madre divorciada que tiene concedida la guarda y custodia de una hija afectada por una enfermedad grave puede seguir disfrutando la prestación otorgada para su cuidado cuando el otro progenitor causa baja en el Sistema de la Seguridad Social.
La normativa exige para el reconocimiento de la prestación debatida que ambos progenitores estén afiliados y de alta en la Seguridad Social sin contemplar excepción alguna en razón de su estado civil (LGSS/94 art.135.quaterhoy LGSS art.190-; RD 1148/2011 art.2 y 4).
En suplicación se entendió que dicho requisito establecido para el reconocimiento de la prestación de que los dos progenitores trabajen está concebido para el supuesto de que ambos formen parte de la misma unidad familiar, siendo inexigible cuando no sea así por estar separados o divorciados o por haber visto anulado su matrimonio, en cuyo caso tal condición es predicable únicamente de aquél que cuida y atiende al menor.
El Tribunal Supremo considera que ni la ruptura de la convivencia entre los progenitores ni la disolución del matrimonio, alteran las responsabilidades sobre los hijos, que siguen teniendo carácter conjunto, aunque la guardia y custodia la ejerza uno de ellos.
Al respecto se establece que dentro de cada unidad familiar, ambas personas progenitoras, adoptantes o acogedoras deben acreditar que se encuentran afiliadas y en situación de alta en algún régimen público de Seguridad Social o sólo una de ellas, si la otra, en razón del ejercicio de su actividad profesional, está incorporada obligatoriamente a la mutualidad de previsión social establecida por el correspondiente colegio profesional. Y en los casos de separación judicial, nulidad o divorcio, si ambas personas progenitoras, adoptantes o acogedoras tuvieran derecho al subsidio podrá ser reconocido a favor de la determinada de común acuerdo. A falta de acuerdo y de previsión judicial expresa, se atribuirá la condición de persona beneficiaria del subsidio a aquella a quien se conceda la custodia del menor y si ésta fuese compartida a la que lo solicite en primer lugar (RD 1148/2011 art.4).
Así pues, la construcción normativa presupone que de no trabajar uno de los progenitores, el mismo dispone del tiempo preciso para cuidar y atender directa y personalmente al menor, siendo innecesario que el progenitor ocupado reduzca su jornada a ese mismo fin. Y no que en el caso de separación o divorcio quede abierta la posibilidad de que sólo trabaje uno de ellos.
Por tanto, no cabe pensar que la referencia a la unidad familiar de la norma reglamentaria, puede interpretarse en el sentido de que el requisito que establece resulte inexigible a ambos progenitores en supuestos de separación o divorcio.

NOTA
Casa y anula la TSJ Asturias 28-2-17, EDJ 40444

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