En esta trascendental sentencia, que es aplicable a la retribución de administradores de cualquier sociedad de capital (SRL, SA), el TS se aparta de la doctrina de la DGRN (p.e., Resol 17-6-16) sobre el régimen de retribución de los consejeros ejecutivos establecido a raíz de la reforma de la LSC por la L 31/2014; doctrina seguida por un sector relevante de la doctrina. Se consideran consejeros ejecutivos los consejeros delegados y aquéllos que tienen atribuidas funciones ejecutivas en virtud de cualquier otro título.
Conforme a esa doctrina de la DGRN, la reforma de la L 31/2014 instauró en la LSC una dualidad de regímenes retributivos de los consejeros:
– Uno para los consejeros «en su condición de tales», que retribuye las funciones inherentes al cargo de consejero (función deliberativa, de estrategia y control). Esta retribución está sujeta a la previa constancia estatutaria y a los límites anuales establecidos por la junta general para la retribución del conjunto de administradores, además de a los criterios generales de proporcionalidad y sostenibilidad de la sociedad a largo plazo (LSC art.217).
– Otro para los consejeros ejecutivos, que retribuye de manera específica las funciones ejecutivas que se atribuyen a determinados consejeros. Esta retribución se sitúa al margen o extramuros del sistema general de retribución de administradores, por lo que ni está sometida a la previa fijación estatutaria ni a los límites anuales que fija la junta general, sino a lo que, al efecto, establezca el contrato que ha de firmar la sociedad con el consejero delegado o ejecutivo; contrato que ha de contar con el voto favorable de al menos dos terceras partes de los miembros del consejo de administración (LSC art.249.3 y 4).
El TS, por el contrario, considera que la L 31/2014 no introdujo una dualidad de regímenes retributivos de los consejeros según realicen funciones ejecutivas o no, pues considera que las funciones inherentes a todo administrador incluyen las deliberativas, representativas y ejecutivas, sin perjuicio de que el consejo de administración pueda delegar, en alguno o algunos de sus miembros, funciones ejecutivas; facultades que pueden ser delegadas justamente porque se trata de facultades propias de los administradores delegantes.
Por ello, el TS considera que los artículos 217 y 249 de la LSC deben aplicarse de forma cumulativa, y no alternativa, lo que supone que la retribución de los consejeros ejecutivos está sometida:
a) por un lado, a los requisitos generales de la retribución de administradores contenidos en la LSC art.217: previsión estatutaria y sujeción al límite máximo anual fijado por la junta general para la retribución del conjunto de los administradores (lo cual tiene por finalidad primordial favorecer la máxima información a los socios para facilitar el control de los administradores), además de sujeción a los criterios generales de proporcionalidad de la retribución y sostenibilidad y rentabilidad de la sociedad a largo plazo; y
– por otro lado, a los requisitos específicos de la retribución de los consejeros delegados o ejecutivos establecidos en la LSC art.249: formalización de un contrato, aprobado por al menos las dos terceras partes de los miembros del consejo.
Por lo tanto, para que un consejero pueda cobrar por las funciones ejecutivas que tenga atribuidas, es preciso que, con carácter previo, los estatutos prevean que el cargo de administrador es retribuido y establezcan el o los sistemas de retribución del administrador. De hecho, varios de los sistemas de retribución que la LSC prevé para cualquier administrador (participación en beneficios, retribución en acciones, indemnización por cese), son retribuciones típicas de los consejeros ejecutivos.
NOTA
1) El objeto del proceso judicial fue la calificación negativa registral de la siguiente cláusula: «El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2º de la Ley de Sociedades de Capital».
2) El iter procedimental de este litigio ha sido el siguiente:
– el registrador mercantil rechazó inscribir esta cláusula debido a que no puede retribuirse a un consejero por sus funciones ejecutivas, si, conforme a los estatutos, el cargo de administrador es gratuito (o no retribuido);
– recurrida en vía judicial esta calificación negativa, el Juzgado de lo Mercantil confirmó la misma;
– recurrida en apelación la sentencia del Juzgado, la Audiencia Provincial de Barcelona revocó la calificación registral, pues, a su juicio, la retribución del consejero ejecutivo no tiene necesariamente que constar en los estatutos;
– finalmente, el TS declaró ajustada a Derecho la calificación registral negativa, revocando la sentencia de la Audiencia Provincial.
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