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Responsabilidad del FOGASA respecto de la indemnización por fin de obra en la construcción

Respecto a si el Fondo de Garantía Salarial debe responder o no de la indemnización prevista en el Convenio Colectivo del sector de la Construcción aplicable a la extinción “por fin de contrato de obra” consistente en un 7% de la retribución por todos los conceptos salariales del convenio, devengados durante la vigencia del contrato, el TS considera que la normativa sólo garantiza el abono de las indemnizaciones derivadas de las extinciones contractuales debidas a decisiones unilaterales del empresarioET art.50, 51 y 52.c– (ET art.33.2); y la conclusión de la obra objeto del contrato, no puede calificarse de decisión unilateral del empresario, sino de extinción inherente a la propia naturaleza del contrato (ET art.49.c). Por otra parte la OIT, al enumerar las obligaciones de la institución de garantía, señala que debe cubrir, al menos, las indemnizaciones por fin de servicios adeudadas a los trabajadores con motivo de la terminación de su relación de trabajo (OIT Convenio núm 173 art.12.d). Pues bien, aunque podría pensarse que no se trata de regulaciones homogéneas, la propia OIT aclara que las expresiones (terminación) y (terminación de la relación de trabajo) –que es literalmente la misma expresión que utiliza el Convenio 173- significan terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador (OIT Convenio núm 158 art.3), que sirve de elemento interpretativo de primer orden para el Convenio núm 173.
Asimismo, cuando el Convenio de la OIT enumera las indemnizacíones a garantizar, se está refiriendo exclusivamente a aquellas establecidas o determinadas por la legislación del Estado que lo ratifica, no a las que tienen un origen puramente convencional. Entender lo contrario y suponer que la obligación del FOGASA alcanza también a las indemnizaciones que, sin respaldo legal, tengan a bien pactar voluntariamente los negociadores en el convenio colectivo, equivaldría a dejar la institución de garantía, su patrimonio, su financiación y, por reflejo, el porcentaje de cotización que corresponde a los empresarios, a disposición de la autonomía colectiva.
En definitiva, la garantía del FOGASA no se extiende a la indemnización por fin de obra que no está prevista en el Estatuto de los Trabajadores, sino pactada en convenio colectivo.

NOTA
Reitera doctrina: TS 31-10-01, Rec 201/01; 26-12-01; Rec 4042/00; 11-3-02, Rec 2492/01.

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