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Persona especialmente relacionada con la concursada: grupo de empresas

El objeto del presente recurso es determinar:
– si la acreedora forma parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios; y
– si el momento relevante para comprobar si existe tal vinculación entre las sociedades es el nacimiento del crédito o el momento de la declaración de concurso.
De acuerdo con la LCon, en su redacción vigente en el momento en que se planteó la demanda, se considera persona especialmente relacionada con el concursado persona jurídica a, «(l)as sociedades que forman parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios» (LCon art.93.2.3º en su redacción original).
La noción de grupo, en toda la LCon, viene marcada, no por la existencia de una «unidad de decisión», sino por la situación de control (TS 4-4-16, EDJ 16311). En base a ello, la acreedora concursal, que participa a través de una sociedad unipersonal de su titularidad en tres sociedades del grupo de la concursada (con un 50% en el capital social de cada una de ellas), no puede considerarse sociedad del grupo de la concursada, pero sí socia de las tres sociedades del grupo de la concursada, y por tanto persona especialmente relacionada con el concursado.
Sin embargo, esta circunstancia (la de ser socia de alguna sociedad del grupo de la concursada) debe concurrir en el momento en que nació el crédito y no en el posterior de la declaración de concurso, pues lo que desvaloriza el crédito -la vinculación entre ambas sociedades acreedora y deudora- debe darse al tiempo de su nacimiento (TS 4-4-16, EDJ 16311).
En consecuencia, en este caso, solo se subordinarán los créditos que nacieron después de que la acreedora, a través de su filial participada al 100%, asumiera el 50% de las participaciones de las tres sociedades del grupo de la concursada.

NOTA
El art.93.2.3º LCon se ha reformado en dos ocasiones:
• La primera, por el RDL 3/2009, que apostilló «siempre que éstos -los socios de las sociedades del mismo grupo de la sociedad concursada- reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado». Estas condiciones eran que esos socios fueran titulares del 5% del capital en el caso de sociedades cotizadas o del 10% en el resto, en el momento del nacimiento del derecho de crédito.
• La segunda reforma, la operada por la L 38/2011, añadió el calificativo de «comunes» a «sus socios», entendiéndose desde entonces que la sociedad acreedora es persona especialmente relacionada con el deudor concursado cuando sea socia, no solo de alguna sociedad del grupo de la concursada, sino también de esta última.
Esta modificación, a diferencia de la anterior, no puede interpretarse como una mera aclaración de la norma, sino como una modificación de la extensión de la subordinación de los créditos, por lo que no puede ser aplicable a este caso. En consecuencia, en este supuesto, para apreciar la subordinación de los créditos del acreedor concursal no es necesario que además de ser socia de las tres sociedades del grupo de la concursada (a través de otra sociedad unipersonal), lo sea también de esta última, esto es, que sea socia común.

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