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Pensión de jubilación de migrante español en Suiza que suscribió convenio especial de emigrante español con la TGSS

El Sr. Crespo Rey es un trabajador migrante español que acredita cotizados:
1. En España: 4.541 días. Cotizaciones que incluyen:
a) Períodos de cotización previos a la migración: entre agosto de 1965 y junio 1980. De esa epoca la última base completa se corresponde a junio de 1978 y asciende a 133,59 €, cotización similar a las realizadas desde noviembre de 1976 hasta esa fecha.
b) Cotizaciones realizadas al amparo del convenio especial de emigrantes españoles e hijos de estos que trabajen en el extranjero, suscrito con la TGSS desde el 1-12-2007 hasta el 1-1-2014, siempre cotizando por la base mínima permitida por su regulación (RD 996/1986 art. 3.2 y OM TAS 2865/2003 art.15.4; ver 9567 Memento Social 2018).
2. En Suiza: desde el 1-5-1984 hasta el 30-11-2007.
En vía administrativa, el INSS calculó su pensión de jubilación el 30-1-2014 sobre una base reguladora de 639,26 €, considerando como última base real española la base mínima abonada conforme a dicho convenio especial. De manera que en función de la misma fijó el período de referencia (1-1-1998 a 31-12-2013) y cubrió las lagunas por el período en que se cotizó en Suiza (considerando que esas bases mínimas eran las que más se aproximaban en el tiempo conforme al Rgto CE/883/2004 Anexo XI.España.2). Sobre ella aplicó un porcentaje del 100% y una prorrata temporis del 35%, dando como resultado una pensión inicial de 224 €.
En vía judicial, iniciada por demanda del Sr. Crespo Rey, el Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña dictó sentencia reconociéndole pensión de jubilación sobre una base reguladora de 1.959,60 €, calculada sobre las «bases medias» de cotización (el promedio entre la base máxima y mínina de cotización vigente en cada momento) actualizadas con el IPC, al amparo de la norma bilateral en materia de Seguridad Social, que consideró más beneficiosa (Convenio bilaterial Hispano-Suizo13-10-1969, BOE 1-9-70- redacc Convenio Adicional 11-6-1982, BOE 28-10-83 y Acuerdo Administrativo Hispano-Suizo 19-4-1990, BOE 29-1-91). Sobre esa cuantía teórica se aplicó una prorrata de 35,04%.
Frente a esa sentencia el INSS interpuso recurso de suplicación. La Sala del TSJ, al amparo del principio «iura novit curia» (el juez conoce el derecho), alejando el debate de la correcta aplicación del Convenio bilateral, planteó el 13-12-2016 cuestión prejudicial ante el TJUE sobre los Reglamentos de coordinación que entiende aplicables de oficio (a lo que las partes y el propio Ministerio Fiscal no se opusieron en trámite de alegaciones). La Sala planteaba, muy resumidamente, las dos siguientes cuestiones:
1. ¿Deben excluirse como última base de cotización real española las bases mínimas abonadas conforme al convenio especial de migrantes antes de la jubilación, cuando se acreditan cotizaciones previas, por trabajo en España, superiores a las bases mínimas?
2. Si se responde afirmativamente a la anterior cuestión ¿es remedio adecuado para reparar el perjuicio, tomar las últimas cotizaciones reales españolas debidamente actualizadas y considerar el período cotizado bajo el convenio especial como un período neutro o paréntesis?
El INSS alegó ante el TJUE que la Sala había realizado una apreciación errónea de los hechos, pues consideraban que durante la suscripción del convenio especial el Sr. Crespo Rey había estado trabajando y cotizando en Suiza. Cuestión que debía ser comprobada por el TSJ remitente y no impidió el pronunciamiento del Tribunal de Luxemburgo. Más tarde, el 22-6-2018, el INSS solicitó, que una vez dictada sentencia del TJUE, se le diera trámite de alegaciones antes de resolver el pleito de origen.
Por su parte el TJUE dicto sentencia considerando en su fallo que no es conforme al Acuerdo CE-Suiza, al derecho a la libre circulación que establece, la norma nacional que obliga al migrante suscriptor de un convenio especial a abonar las bases mínimas, cuando el INSS equipara esas bases mínimas a trabajo real, para calcular el importe teórico de su pensión de jubilación, considerándolas las últimas bases reales españolas (TJUE 28-6-18, asunto Crespo Rey C-2/17). Máxime si se acredita que:
antes de la migración, se cotizó y trabajó en España por bases superiores a la mínima;
– la normativa española permite a los trabajadores sedentarios cotizar, mediante convenio especial, con arreglo a bases superiores a la mínima.
En el cuerpo de la sentencia, el TJUE considera que:
a) Las bases mínimas del convenio especial no se corresponden con las que hubiera efectivamente abonado de haber continuado ejerciendo en las mismas condiciones su actividad en España.
b) Existe un trato desfavorable a los trabajadores migrantes frente a los sedentarios considerando que la finalidad del convenio especial, reconocida por las autoridades españolas, es evitar que se produzca una reducción del importe de su pensión de jubilación española por el hecho de haber ejercido la libre circulación. De manera que de existir cotizaciones españolas previas y superiores a las del convenio especial deberían considerarse las primeras como última cotización real española conforme al Rgto CE/883/2004 Anexo XI. España. 2.
c) La incompatibilidad de la norma nacional con el Derecho de la UE obliga, por este orden: en primer lugar, a intentar una interpretación conforme al Derecho de la UE que no puede ser «contra legem» del Derecho nacional. Subsidiariamente, debe aplicarse íntegramente el Derecho de la UE y desechar la norma nacional contraria. En suma, debe aplicarse al grupo perjudicado el mismo trato que a los demás interesados o grupo favorecido, esto es, el de los trabajadores sedentarios que tienen derecho a cotizar por bases superiores a la mínima.
d) Aunque es la Sala de Galicia la que ha de determinar los medios más adecuados para conseguir la igualdad de trato, el TJUE apunta que sería posible, a priori, para conseguir tal objetivo: conceder a los migrantes con convenio especial la posibilidad de cotizar retroactivamente con arreglo a bases superiores a la base mínima y reclamar una pensión de jubilación conforme a las mismas.
Por su parte, la Sala al resolver el pleito de origen establece lo siguiente (TSJ Galicia 12-7-18, Rec 881/16):
1. Reitera que el Convenio Hispano-Suizo no permite aplicar las bases medias sino las mínimas (Convenio bilaterial Hispano-Suizo13-10-1969 art.14 -redacc Convenio Adicional 11-6-1982). De manera que mientras no haya unificación de doctrina en sentido contrario mantendrá esa postura (TSJ Galicia 18-5-09, Rec 511/06; 14-9-12, Rec 3198/09; 6-5-15, Rec 1886/13; 16-1-17, Rec 1616/16; TSJ Sevilla 7-7-167, Rec 2005/15).
2. Por ser su solicitud extermporánea y suponer una «cuestión nueva», resuelve que no ha lugar al trámite de alegaciones previo solicitado por el INSS para precisar ciertos hechos con los que trataba de cuestionar la comparación entre migrantes y sedentarios, destacando las diferencias entre los convenios especiales aplicables que, no obstante, el propio TSJ descarta obiter dicta.
3. Se estima parcialmente el recurso del INSS lo que deriva en el siguiente fallo:
a) El INSS ha de hacer los 2 siguientes cálculos en un plazo de 30 días desde la notificación de la sentencia: :
– El de la base reguladora máxima posible: considerando como período de referencia desde el 1-1-1998 a 31-12-2013 y como última cotización real española la realizada por el migrante en junio de 1978 por valor de 133,59 € debidamente actualizada conforme al IPC.
– El de la cuantía diferencial que de 1-12-2007 a 31-12-2013 debería haber abonado el Sr. Crespo Rey a la TGSS si hubiera suscrito un convenio especial sobre dicha base de cotización actualizada al IPC.
b) El migrante debe optar, en un plazo de 30 días (a contar desde la notificación de los anteriores cálculos o desde la firmeza de la resolución judicial que dirima sobre los mismos en caso de impugnación en ejecución de sentencia) entre las dos siguientes bases reguladoras:
– la calculada sobre bases mínimas reconocida por el INSS (639,26 €).
– la calculada sobre la base real de 133,59 € actualizada sobre el IPC, siempre vinculada a la regularización de su convenio especial.
c) El INSS ha de posibilitar la regularización del convenio especial mediante reducciones de su pensión de jubilación a realizar en cuantías iguales por el período de 6 años y un mes, esto es, durante el que tuvo suscrito el convenio especial para migrantes.

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