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Participaciones preferentes y test de idoneidad

El ofrecimiento por parte de una entidad bancaria a través de una empleada de varios productos de inversión, entre ellos participaciones preferentes en un banco islandés, desemboca en la suscripción por parte del cliente de esas participaciones.
El banco no realizó al cliente el test de idoneidad ni el test de conveniencia y la información que le suministró se limitó a un breve folleto que explicaba algunas características de este producto, sin hacer mención a ningún riesgo.
Unos días después de que el gobierno islandés interviniera el banco y el cliente perdiera su inversión, la entidad bancaria somete al cliente a un cuestionario de “preferencias de inversión”.
El cliente interpuso demanda contra la entidad bancaria acción de nulidad por error vicio en el consentimiento y, acción de indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual consistente en no haberle informado adecuadamente de la naturaleza y riesgos del producto financiero que le ofertó.
Mientras que el Juzgado de Primera Instancia consideró que el banco había incumplido las obligaciones de información que impone la normativa sobre el mercado de valores, La Audiencia negó que el banco tuviera los deberes propios de una relación de asesoramiento, al tratarse de un contrato de comisión mercantil.
El TS, en resolución del recurso de casación presentado por el cliente ha establecido los siguientes puntos:
1. Debe ser considerad un servicio de asesoramiento en materia de inversión (TJUE 30-5-13, C-604/11), de conformidad con la Directiva CE/39/2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive, en acrónimo, MiFID) que había sido traspuesta a nuestro Derecho interno por la L 47/2007, en el momento de suscribir el contrato (L 24/1988 art.78 s.).
2. Que la relación contractual entre el banco y su cliente en la suscripción de las participaciones preferentes pueda considerarse como una comisión mercantil no excluye que presente características especiales al estar sometida a la normativa sobre el mercado de valores, en este caso la que traspone la Directiva MiFID, que establece unas obligaciones de información reforzadas a la empresa del mercado de valores.
3. Indagación del perfil del cliente. La normativa MiFID (incorprada a nuestro ordenamiento) obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales Y si se encuadran en la primera categoría, las citadas entidades financieras deben asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos, y deben suministrar a estos clientes una información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan (L 24/1988 art.79 bis). La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.
En el presente caso no se realizó con carácter previo un estudio previo, solo se hizo un test de esta naturaleza varios meses después de la suscripción del producto complejo y de riesgo.
4. Infracción de las normas de conducta imponen al banco la obligación de suministrar información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para el cliente. La entidad debió en este caso en términos claros y precisos, y con suficiente antelación a la contratación, no solo de la naturaleza compleja y de riesgo del producto ofertado y también del concreto riesgo de pérdida de la inversión en caso de insolvencia del emisor (TS 18-4-13, EDJ 70336).
Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de buscar y debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.

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