Orden de aplicación de las figuras para combatir la elusión fiscal (RF 49/24 03 de Diciembre de 2024 al 09 de Diciembre de 2024)

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Existe un grupo consolidado formado por una entidad dominante española (participada al 100% por una entidad sueca) y dos filiales, también españolas, participadas por la dominante al 100%. A su vez, las dos filiales participan al 50% en una entidad brasileña.La entidad brasileña amplía su capital social, que suscriben las dos filiales españolas del grupo. Para ello, las filiales españolas obtienen un crédito de la entidad sueca por un importe coincidente con el de la ampliación de capital.Menos de un año después de la ampliación de capital, las filiales españolas venden a la entidad sueca sus participaciones en la entidad brasileña, incurriendo en pérdidas por un importe cercano al del préstamo obtenido.La Inspección inicia el expediente para el conflicto en la aplicación de la norma tributaria, para el que se exige un informe favorable de la comisión consultiva (LGT art.159), que considera que no existe conflicto.Tras el informe desfavorable de la comisión consultiva, la Inspección modifica la calificación del negocio jurídico realizado, entendiendo que las filiales españolas actuaron bajo la figura del mandato, siendo la mandataria la entidad sueca. Por este motivo, considera la Inspección que las pérdidas incurridas no son deducibles en las entidades españolas.Antes de analizar la actuación de la Inspección, el Tribunal Supremo detalla cada una de las instituciones analizadas:(i) calificación: operación que realiza la Administración en ejercicio de sus potestades de aplicación, gestión y control del tributo, que tiene por objeto determinar la naturaleza jurídica del hecho con trascendencia tributaria realmente realizado, al margen de la forma dada por las partes (LGT art.13);(ii) conflicto en la aplicación de la norma tributaria: partiendo de la calificación, la Administración considera que los actos o negocios son notoriamente artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido sin que, además, resulten efectos jurídicos o económicos relevantes distintos del ahorro fiscal y de los que se hubieran obtenido de otros actos o negocios más usuales (LGT art.15);(iii) simulación: la voluntad de las partes persigue un propósito diferente al negocio jurídico que se declara realizado, evidenciando una usencia de causa real (LGT art.16). El Tribunal Supremo recuerda, en relación con estas figuras:- que estas instituciones no han sido puestas a disposición de los servidores públicos de manera libre o discrecional, sino solo en la medida que se cumplan los requisitos de cada una de ellas. Es decir, no son intercambiables;- que la Administración debe determinar, en primer lugar, si procede o no corregir la calificación que a esos actos o negocios le han dado las partes. Solo si la calificación es acorde a la dada por estas, la Administración puede analizar si el acto adolece de simulación y, en tal caso, aplicar la norma al acto efectivamente querido por las partes-y no al aparentemente realizado-.- que el conflicto en la aplicación de la norma tributaria sólo es de aplicación respecto de actos correctamente calificados que no adolecen de simulación alguna, es decir, se trata de una cláusula antielusión de cierre.Asimismo, el Tribunal Supremo reitera que la calificación del acto o negocio realizado opera como base para acudir al conflicto en la aplicación de la norma tributaria o a la simulación, en su caso.Concluye, que la Administración, en un primer momento, consideró correcta la calificación dada por las partes a los diferentes negocios jurídicos realizados (préstamo, ampliación de capital y transmisión de participaciones), acudiendo a la figura del conflicto en la aplicación de la norma tributaria.Tras obtener el informe desfavorable de la comisión consultiva, recalificó globalmente la operación, subsumiéndola en la figura del mandato para poder regularizar al contribuyente.Entiende el Tribunal que una vez determinada la calificación jurídica, la Administración no puede mutarla, sin un cambio en las circunstancias, por ver rechazada su pretensión de aplicar el conflicto en la aplicación de la norma tributaria. TS 19-9-24, EDJ 681441

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