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Nuevos pronunciamientos europeos sobre el fondo de comercio financiero de entidades no residentes

La normativa del IS contenía un incentivo fiscal por el cual, el fondo de comercio incorporado en el precio de adquisición de la entidad participada no residente, era deducible en la determinación de la base imponible mediante la amortización del fondo de comercio financiero en un período de veinte años, aunque no respondiera a un deterioro efectivo del mismo, siempre que se cumplieran unos requisitos.
La Comisión Europea consideró que este incentivo constituía una ayuda de estado (Decisiones de la Comisión Europea 2011/5/CE y 2011/282/UE), sin embargo, el Tribunal General de la UE consideró que no contituía ayuda de estado (TJUE 7-11-14, asunto T-399/11; 7-11-14, asunto T-219/10).
Al no estar conforme con las sentencias del Tribunal General de la UE, la Comisión Europea interpuso recurso de casación, en el que el TJUE ha anulado las sentencias del Tribunal General de la UE y ha devuelto ambos asuntos a dicho Tribunal General, al considerar que el mismo incurrió en error de Derecho al aplicar incorrectamente el requisito de selectividad.
Finalmente el Tribunal General de la UE ha emitido varias sentencias en las que da la razón a la Comisión Europea al considerar que se trata de una ayuda de estado, y en las que analiza las siguientes cuestiones:

a) Selectividad de la medida. Las demandantes consideran que no existe, ya que cualquier empresa puede acceder al beneficio. Sin embargo el Tribunal General de la UE considera que el hecho de conferir una ventaja cuya obtención depende de la realización de una operación económica, puede ser selectiva incluso si cualquier empresa pueda optar libremente por realizar tal operación. Así, tras hacer el análisis sobre la existencia de selectividad (ausencia de selectividad prima facie, existencia de excepción y justificación de la medida por la naturaleza y estructura del sistema fiscal en el que se enmarca), considera que la medida sí es selectiva.
b) Error en la identificación del beneficiario de la medida controvertida. Las demandantes entienden que los beneficiarios de la medida son tanto las sociedades como sus accionistas, que pueden vender a mejor precio sus participaciones. El Tribunal General de la UE desestima esta pretensión al entender que:
– no es posible presumir que la ventaja se repercute necesariamente en el precio de venta de las acciones de sociedades adquiridas;
– las empresas adquirentes, aun suponiendo que repercutan íntegramente la ventaja fiscal resultante de la medida en el precio de compra de las acciones de las sociedades adquiridas, ven reforzada su capacidad de negociación como comprador, lo cual constituye por sí mismo una ventaja evidente, por lo que no permite concluir que estas empresas no son los beneficiarios de la medida.
c) El principio de protección de la confianza legítima. Las demandantes entienden que la fecha de referencia para determinar las ayudas que deben ser recuperadas tiene que ser la de publicación de la Decisión impugnada y no la fecha de publicación de la Decisión de incoación del procedimiento. El Tribunal General de la UE rechaza esta alegación al considerar que no se ha demostrado, y ni siquiera invocado, la existencia de circunstancias que eventualmente pudieran justificar la concesión de un régimen transitorio cuyos efectos continuaran más allá de la fecha de publicación de la Decisión de incoación.

NOTA
1) En la misma fecha se han emitido varias sentencias sobre este incentivo fiscal, declarando en todas su consideración de ayuda de estado (TJUE 15-11-18, asunto T-207/10; 15-11-18, asunto T-219/1015-11-18, asunto T-227/10; 15-11-18, asunto T-239/11; 15-11-18, asunto T-405/11; 15-11-18, asunto T-406/11).
2) Téngase en cuenta que en la legislación vigente ya no se regula este régimen, existendo solo un régimen transitorio aplicable con carácter general a las adquisiciones de valores representativos de la participación en fondos propios de entidades no residentes en territorio español, realizadas hasta el 21-12-2007 (LIS disp.trans.14ª).

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