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Modificación de las condiciones de la fusión

Se admite la modificación de las condiciones pactadas en una fusión, consistente en dejar sin efecto la absorción en cuanto a una de las sociedades absorbidas, en virtud de una escritura de rectificación de la de fusión inicialmente acordada y aun pendiente de inscripción, sin necesidad de iniciar un nuevo proceso de fusión.
A juicio de la DGRN, siendo la fusión un acuerdo entre sociedades, nada impide que dicho acuerdo pueda ser objeto de alteración o modificación por las partes siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a) Concurra el consentimiento unánime de las sociedades intervinientes en la operación, quedando sin embargo vedada la posibilidad de que, una vez acordada la fusión, se modifiquen las condiciones pactadas por una de las sociedades implicadas de forma unilateral.
b) Queden salvaguardados los derechos de los terceros afectados, en particular, los de los eventuales acreedores de las sociedades involucradas en la fusión. Esta protección se protección se articula a través de la publicación o notificación individual del acuerdo de fusión (L 3/2009 art.43) y por el reconocimiento de un derecho de oposición a ejercitar en el plazo de un mes que, de no ser respetado, puede dar lugar a determinadas actuaciones (L 3/2009 art.44).
Por tanto, cuando la modificación es posterior a la publicidad o notificación del acuerdo de fusión inicialmente adoptado, es evidente la necesidad de realizar una nueva publicación o notificación, dando noticia de la modificación realizada. La publicación o notificación de los acuerdos de fusión primeramente adoptados es insuficiente porque el derecho de los acreedores no queda salvaguardado al haber carecido de la posibilidad de conocer el contenido concreto del acuerdo de fusión definitivamente alcanzado junto a los balances de las sociedades afectadas.

NOTA

• El supuesto de hecho del que trae origen esta resolución hace referencia a la presentación en el RM de una escritura de rectificación de otra de fusión por absorción otorgada anteriormente y que, tras diversas vicisitudes, se encuentra todavía pendiente de inscripción. En dicha escritura de rectificación se excluye de la fusión a una de las sociedades inicialmente absorbidas. El registrador mercantil resuelve no practicar la inscripción solicitada considerando que es preciso iniciar todo el procedimiento de fusión en su integridad.
• Interesa destacar el criterio sustentado en esta resolución en relación con el momento en que se ha de considerar que existe fusión. Afirma el centro directivo que existe el negocio jurídico, esto es, existe fusión desde el momento en que existe voluntad social concurrente. Esto no quiere decir que la confluencia de consentimientos negociales baste por si sola para producir los efectos propios de la fusión sino que desde ese momento las sociedades participantes están vinculadas entre si por el contenido del acuerdo haya existido o no previo proyecto de fusión. Los plenos efectos de la fusión sólo se alcanzan al culminar el procedimiento previsto por el legislador mediante la escrituración del acuerdo y su inscripción en el RM, momento en el que el negocio despliega su eficacia en el ordenamiento y es plenamente oponible frente a cualquiera. No se trata de que la inscripción sea constitutiva en el sentido de que forme parte del tipo negocial; la inscripción supone el trámite exclusivo y excluyente para obtener la oponibilidad frente a terceros del acto sujeto a ella, de manera que el conocimiento extrarregistral del mismo no produce efecto alguno. De este modo y en sede de fusión -concluye la DGRN-, la confluencia de los consentimientos negociales de las sociedades implicadas comporta su vinculación sin perjuicio de que el despliegue de los efectos propios del negocio dependa de que se culmine el procedimiento con la inscripción en el Registro Mercantil.

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