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Maternidad por subrogación y derecho a la prestación

El INSS denegó la prestación por maternidad por no ser considerada la gestación de un menor por útero subrogado como situación protegida, a tales efectos.
La gestación por sustitución, maternidad susbrogada o vientre de alquiler, podría ser definida como el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. En nuestro ordenamiento tal contrato no está reconocido, a diferencia de lo que sucede en otros países, señalándose que es nulo de pleno derecho tal contrato (L 14/2006 art.10.1).
Los diferentes Tribunales Superiores de Justicia se han pronunciado en sentido dispar acerca de esta cuestión.
El Tribunal Supremo considera que la finalidad última de la prestación de maternidad es el cuidado y atención del menor por parte de sus padres, ya sean biológicos o no, por lo que se ha de conceder la prestación de maternidad, ya sea con base en la maternidad o aplicando por analogía la adopción o el acogimiento. Ello porque:
1. La nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución no supone que al menor que nace en esas circunstancias se le priven de determinados derechos. Hay que distinguir dos planos perfectamente diferenciados, a saber, el atinente al contrato de gestación por sustitución y su nulidad legalmente establecida y la situación del menor, al que no puede perjudicar la nulidad del contrato.
2. El Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (art.8), interpretado por el TEDH 26-6-14, Mennesson y Labassee, expresamente toma en consideración, para examinar la cuestión referente a la negativa de Francia a la inscripción en el Registro Civil de los menores, el interés superior del menor cuyo respeto ha de guiar cualquier decisión que les afecte.
Y, al respecto allí donde está establecida la existencia de una relación de familia con un niño, el Estado debe actuar con el fin de permitir que este vínculo se desarrolle y otorgar protección jurídica que haga posible la integración del niño en su familia. En los asuntos examinados el menor, nacido tras la gestación por sustitución, forma un núcleo familiar con los padres comitentes, que le prestan atención y cuidados parentales y tienen relaciones familiares “de facto”, por lo que debe protegerse este vínculo, siendo un medio idóneo la concesión de la prestación por maternidad.
3. De no otorgarse la protección por maternidad -atendiendo a la doble finalidad que tiene- al menor nacido tras un contrato de gestación por subrogación, se produciría una discriminación en el trato dispensado a éste, por razón de su filiación.
4. El mandato constitucional que establece la protección a la familia y a la infancia (Const art.39), finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. Está fuera de toda duda que el reconocimiento del derecho al descanso y prestación por maternidad entraña un adecuado cumplimiento del mandato constitucional de protección a la familia y a la infancia.
5. El periodo de 16 semanas del descanso por maternidad y su correlativa prestación de Seguridad Social tienen una doble finalidad, por un lado, atender a la recuperación de la madre y, por otro, la protección de las especiales relaciones entre la madre y su hijo durante el periodo posterior al nacimiento del menor. En caso de adopción o acogimiento, aunque no hay que proteger la salud de la madre se conceden las 16 semanas, atendiendo a la segunda finalidad. En el supuesto de maternidad por subrogación se producen también las especiales relaciones entre la madre y el hijo, durante el periodo posterior al nacimiento del menor, por lo que han de ser debidamente protegidas, en la misma forma que lo son los supuestos contemplados de maternidad, adopción y acogimiento.
6. Se consideran jurídicamente equiparables a la adopción y al acogimiento preadoptivo, permanente o simple, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple, cuya duración no sea inferior a un año, cualquiera que sea su denominación (RD 295/2009 art.2.2). La situación del menor, nacido tras una gestación por sustitución deriva de una resolución judicial extranjera cuya finalidad y efectos pueden considerarse similares a los previstos para la adopción y el acogimiento.
7. La Dir 2000/78/CE debe interpretarse en el sentido de que no constituye una discriminación por motivo de sexo el hecho de denegar la concesión de un permiso retribuido equivalente al permiso de maternidad a una trabajadora, en su calidad de madre subrogante, que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución. Siendo evidente que el Derecho de la UE no brinda una respuesta positiva al problema en cuestión, debe advertirse que tampoco la excluye.
Menor sentido tiene la denegación del INSS cuando quien reclama las prestaciones es el padre biológico, porque, al margen de la nulidad del negocio sobre gestación lo cierto es que estamos ante una realidad contemplada por la LGSS. Carece de sentido admitir la protección cuando nace un hijo fuera del matrimonio, o como consecuencia de una relación sexual esporádica, pero rechazarla en supuestos como el presente.

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