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Legislación aplicable a la responsabilidad del FOGASA en caso de concurso

Las dos sentencia referenciadas responde a iguales hechos que consisten en: la empresa fue declarada en situación de concurso mediante auto del Juzgado de lo Mercantil de 16-9-2011, mediante auto de dicho Juzgado de 12-9-2012 -por el que se aceptaba el acuerdo al que habían llegado la Administración concursal y los representantes de los trabajadores el 9-7-2012- notificado a los trabajadores el día 19, se extinguieron los contratos de trabajo de los citados trabajadores, fijándose una indemnización de 20 días de salario por año de servicio. El 7-9-2012 se consideró como fecha de cálculo de la indemnización final de la totalidad de los trabajadores afectados por el expediente. El 24-4-2012 solicitaron al FOGASA prestaciones económicas, debido a la situación de concurso de la empresa.
Así pues, cuando se declara el concurso está en vigor la redacción del ET art.33 que establece un tope a sus prestaciones equivalente al triple del SMI, mientras que al acordarse posteriormente la extinción colectiva de los contratos de los trabajadores ya ha desplegado sus efectos el RDL 20/2012, de 13 de julio, que rebaja ese techo al doble del SMI.
Lo decisivo para determinar el momento en que ha de fijarse la regulación aplicable, salvo previsión legal expresa, radica en identificar el instante en que nace la obligación que acaba asumiendo el Fondo, en cuanto responsable legal subsidiario. De este modo, si la declaración del concurso fuera le causa de que existieran prestaciones a cargo del ente público, a ello habría de estarse. Sin embargo, es claro que la declaración de concurso resulta algo bien distinto a la extinción de los contratos de trabajo, ya que procura la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa, de modo que la declaración de concurso no interrumpe la continuación de la actividad profesional o empresarial que se viniera ejerciendo. tPor tanto, nada impide que los contratos de trabajo de la empresa declarada en concurso prosigan su desarrollo, lo que obviamente implica que ni se extinguen ni nace derecho indemnizatorio alguno a favor de los trabajadores.
Para que entre en juego la responsabilidad del Fondo, no basta con que exista declaración de concurso, sino que debe mediar asimismo la extinción de los contratos. Con independencia de que deba ser citado el FOGASA desde el momento en que se tenga conocimiento de la existencia de créditos laborales o se presuma la posibilidad de su existencia en los casos de procedimientos concursales, su obligación no nace hasta que se dicte auto de extinción de las relaciones laborales colectivas. Así pues, la fecha de declaración de concurso no puede determinar la aplicación de la norma vigente en materia de prestaciones del FOGASA ya que, en su caso, el derecho al cobro de indemnización por despido solo surge, en el momento en que se declara la extinción de su relación laboral con la empresa. A partir de ahí, no antes, es cuando debe responder el Fondo en la forma y con los límites establecidos de las obligaciones no satisfechas por aquella.
En el asunto examinado, la extinción de la relación laboral se produjo mediante comunicación escrita de la empleadora, de fecha 19-9-2012, con efectos de la misma fecha, por lo tanto es la redacción del ET art.33.3 vigente en dicha fecha la que ha de ser aplicada y no la vigente en la fecha en la que la empresa fue declarada en concurso, el 16-9-2011.
La solución es no solo compatible, sino armónica con la acogida en otros casos, por ejemplo, cuando el TS resuelve un supuesto en que el crédito salarial o la indemnización ya habían nacido cuando se declaró la insolvencia y por eso se sienta la regla general de que debe ser la fecha de la declaración de insolvencia, y no la del despido o acto extintivo de la relación de trabajo la determinante del momento en que nace para el trabajador la facultad de ejercer sus derechos frente al Fondo (TS 12-2-07, EDJ 8717); ello es así porque la declaración de insolvencia se produce en el procedimiento de ejecución. Una cosa es que la acción que se pueda dirigir contra el Fondo surja en el momento en que se produce la insolvencia de la empresa, principal obligada al pago, y otra bien distinta es determinar si existe realmente el crédito o precisar el momento en que ha podido existir el título en el que se apoya la pretensión de abono frente al Fondo.

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