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Indemnización adicional no tasada por despido improcedente derivada de control de convencionalidad (RS 19/21 11 de Mayo de 2021 al 17 de Mayo de 2021)

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La sentencia de instancia declaró improcedente, por falta de causa, el despido objetivo asociado al COVID-19. En esa sentencia se condenó a la empresa al abono de una indemnización superior a la legalmente tasada que ascendía a 4.219,22 € (7 meses a razón de 33 días de salario por año de servicio, prorrateando por meses los periodos inferiores). El monto de esa indemnización adicional se fijó en una suma global de 60.000 €, a compensar con la indemnización ya abonada. Esa nueva indemnización pretendía cumplir los requisitos de adecuación y carácter disuasorio establecidos en el Convenio OIT nº158 ratificado por España, pues la indemnización no alcanzaba ni siquiera una mensualidad (JS Barcelona nº 26, 31-7-20, autos 384/20, EDJ 654145).La sentencia de suplicación estima el recurso de la empresa que había impugnado el monto de la indemnización, reduciéndola a la legal. Por otro lado, desestima el del trabajador que pedía la calificación de nulidad del despido y el reconocimiento de intereses de mora. La sentencia establece la siguiente doctrina:El despido fraudulento, determina la improcedencia del despido y no su nulidad, porque esta está exclusivamente vinculada a motivos tasados. la práctica empresarial de indicar una causa de despido que no se corresponde con el motivo real de la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo -el llamado «despido fraudulento»- no justifica por sí misma la calificación de nulidad (TS 29-9-14, EDJ 189834; 5-5-15, EDJ 99351 y 28-11-17, EDJ 279515). La legislación española que declara improcedente el despido realizado sin alegación de causa, con la indemnización correspondiente, no contradice normas internacionales, en la medida que esta indemnización está prevista expresamente como consecuencia jurídica del incumplimiento del principio de causalidad del despido (TSJ Cataluña 21-7-20, Rec 4708/19). Motivo por el que la declaración de improcedencia no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (Const art. 24), ni el derecho al trabajo (Const art.35) porque la legislación española cumple con la reparación alternativa prevista en el OIT Convenio núm 158EDL 1982/11524 art.4y porque las normas internacionales expresamente contemplan la indemnización como consecuencia del incumplimiento del principio de causalidad del despido. Tampoco cabe la calificación de nulidad respecto del despido sin causa realizado en el marco de la pandemia (TSJ Sevilla 19-11-20, Rec 1795/19; TSJ Madrid 25-11-20, Rec 590/20; TSJ Cataluña 31-3-21, Rec 3825/20). Sin que sea óbice la “prohibición” temporal de despedir durante la pandemia que no lleva aparejada ninguna calificación concreta (RDL 9/2020 art. 2). Norma temporal que, en realidad, impide la extinción válida de un contrato por causas objetivas relacionadas con el COVID-19 y que hubieran motivado la suspensión del contrato o la reducción de jornada a través de los mecanismos de flexibilidad interna dispuestos en la normativa excepcional COVID-19, concretamente los ERTES por fuerza mayor y causas ETOP en los términos de las normas a las que remite (RDL 8/2020 art.22 y 23). La nulidad y la readmisión obligatoria, en estos casos de despido pondrían en peligro el mantenimiento del empleo.La sentencia rechaza la existencia de interés moratorio respecto de la indemnización reclamada por el trabajador en suplicación (ex CC art. 1108). Se descartan porque la indemnización no era líquida, vencida y exigible ni había ingresado en el acervo de derechos del trabajador. Eso sucede en el caso de que la empleadora reconozca en la carta de despido la improcedencia y fije el derecho al percibo de la indemnización, devengando intereses hasta la total efectividad de la misma (TS 23-1-13, Rec 1119/12). Solo procederían, por tanto, los intereses procesales que pudieran devengarse tras el dictado de la sentencia, de conformidad con la LEC art. 576.La regla general es que compensación económica por extinción del contrato por decisión unilateral del empleador por causa no imputable a la persona asalariada o por incumplimientos contractuales graves de aquél que impiden la pervivencia del contrato no se calcula en base a los parámetros de cuantificación del daño emergente, el lucro cesante y los daños morales causados, sino que su cuantía viene fijada en el ET de forma baremada en función del salario y los años de prestación de servicios con unos topes máximos (ET art.50, 53 y 56; conforme a TS 31-5- 06, Rec 5310/04 y la jurisprudencia que en ella se cita). No obstante, cabe reconocer una indemnización adicional si la decisión extintiva haya sido adoptada por motivos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales y otras libertades públicas (en caso de extinción judicial por voluntad del trabajador ver TS 7-2-07, Rec 1867/04 y 20-9- 07, Rec 3326/06). Existe, además, la posibilidad de que los jueces dispongan sobre las indemnizaciones tasadas en ejecución de sentencias firmes de despido. Permitiéndose el incremento de hasta 15 días por año de servicio hasta un máximo de 12 mensualidades (LRJS art. 281.2 b).Como excepción a la regla general expuesta, la sentencia de suplicación admite que un órgano jurisdiccional considere que el monto de la indemnización tasada no es adecuado ni disuasorio (por la antigüedad acreditada y su monto residual) haga un juicio de convencionalidad y considere, en definitiva, que tal resultado contrario al OIT Convenio núm 158EDL 1982/11524 y a la Carta Social Europea del Consejo de Europa, dotando de primacía a la norma internacional (TCo 140/2018). En el marco de la norma internacional se prevé que ante la ausencia de readmisión se module la indemnización fijando una superior adecuada y disuasoria (OIT Convenio núm 158EDL 1982/11524 art.8). Esta posibilidad exige dos requisitos:- Por un lado, la notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar la misma manifiestamente exigua.- Por otro, que sea clara y evidente la existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato.En el caso excepcional reflejado en el punto anterior, para determinar la indemnización adecuada podría aplicarse, incluso acumulativamente:a) Mutatis mutandis, por analogía, el incremento mencionado y previsto legalmente (ex LRJS art.281.2.b), al poner en evidencia la voluntad legislativa de permitir superar los umbrales ordinarios, imponiendo otro límite superior.b) Que la indemnización integre otros conceptos resarcitorios cuando la conducta extintiva del empleador cause perjuicios a la persona asalariada que superen el mero lucro cesante. Sin embargo, esta opción exige, a su vez, que esos daños sean cuantificados en la demanda y acreditados en el acto del juicio, para compensar los totales daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daño moral…) causados por un despido ilícito, lo que descarta la mera aplicación de oficio por el órgano judicial (CC art.1106 en relación al CC art.1101). En todo caso, para fijar la cuantía y evitar cualquier atisbo de arbitrariedad sobre la posibilidad de ampliación de la indemnización legal o sobre la concreta fijación de su quantum, preservando así la igualdad de partes y toda posible situación de indefensión, es necesario que en el suplico de la demanda del trabajador despedido se concrete los daños y perjuicios que necesitan de compensación y la prueba contradictoria de su cuantificación. En el caso concreto, como no se alegaron ni acreditaron por el trabajador los específicos daños y perjuicios (por ejemplo: la necesidad de desplazamiento, sus gastos, los alquileres, el daño emergente por pérdida de anterior trabajo o el daño moral de abandonar ambiente familiar y social consolidado), la sala de suplicación entiende que la solución al conflicto no puede estar basada en simple voluntarismo de equidad. Motivo por el que fija el quantum indemnizatorio por la indemnización tasada por despido en exclusiva.TSJ Cataluña 23-4-21, Rec 5233/20

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